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违约方未提出违约金过分高于造成的损失时法官应否进行释明  

2013-01-27 12:39:26|  分类: 合同纠纷 |  标签: |举报 |字号 订阅

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违约方未提出违约金过分高于造成的损失时法官应否进行释明

蒋贤铮

(2011年5月4日)

从最高人民法院公报刊登的由其作出判决的四个案例[(2003)民一终字第40号、(2004)民一终字第112号、(2007)民一终字第62号、(2007)民二终字第139号民事判决书]看,依照《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定,总结出这样的裁判规则,即对于当事人在合同中约定的违约金数额,只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时,法院才能进行调整。也就是说,法官不宜主动酌减违约金。那么在这种情况下,法官能否对违约金过高请求减少问题进行释明,是审判实务中急需解决的法律问题。这一话题由笔者最近接触到的如下案例所引出。

李某于2005年3月1日与开发商签订一份《商品房买卖合同》,约定开发商交房给李某的时间为同年9月30日;开发商逾期交房应支付李某的违约金为每日支付房款的万分之三。开发商实际交房时间为2007年7月17日。2008年7月1日李某诉请开发商支付逾期交房期间(2005年10月1日至2007年7月17日止)的违约金。一审法院判决李某起诉之日向前倒推2年(2006年7月2日起至实际交房日2007年7月17日止)的违约金。开发商主张李某的诉请自约定的交房日即2005年9月30日起算至李某起诉之日,已超过两年诉讼时效期间为由提起上诉,请求驳回李某的诉请。二审判决认为诉讼时效期间应从实际交房日即2007年7月17日起算,李某于2008年7月1日起诉,未超过诉讼时效期间。但约定的违约金每日支付房款的万分之三过高,于是以询问方式向开发商释明,开发商同意调整减少违约金到每日支付房款的万分之二,并且有询问笔录记录在案。二审法院据此将违约金调低到每日支付房款的万分之二比例。李某申请再审,理由有三:二审判决超出开发商提出的上诉请求作出判决;开发商在一审中和二审上诉状及二审庭审中均未提出调低违约金,直到二审庭审结束后由承办法官单独向开发商的委托代理律师询问,该代理人同意调低,但未将开发商的该违约金调整请求通知李某并由李某进行质辩,李某的诉讼权利缺失程序保障;二审法院将合同约定的违约金比例判决从房款总额的万分之三调整为万分之二,却没有说明理由。

在本案中,主要涉及两个法律问题,一是逾期交房的违约金之诉讼时效期间起算问题,包括合同约定的交房日、实际交房日、起诉日倒推两年等三个时间,笔者倾向于从实际交房日起算诉讼时效期间(这一法律问题属另一话题,在此不展开讨论)。二是开发商在一审期间、上诉状中及二审庭审中均未请求调低违约金,二审法官能否在庭审后仅向开发商一方进行释明,然后判决酌减违约金。笔者认为,除李某在再审申请书中提出的二审法官在行使释明权中有仅对违约方进行释明、未给守约方质辩权、判决调低违约金不阐述理由等释明权行使不当行为外,二审法官对违约金过高的调整请求权向违约的开发商进行释明是不妥的。理由有四:

第一,违约金过高的调低请求权属于实体民事权利。依照《合同法》第一百一十四条等法律规定,违约金是一种具有补偿和惩罚双重性质的民事责任形式。确定违约金是否过高,是否应当予以酌减,当事人依法可以(而不是应当)请求法院适当调整。当事人是否行使该请求权属于其自由,法官不应过多干预,这是民法意思自治原则的根本要求,也是民事诉讼处分原则的应有之意,也与法院居中裁判的诉讼地位相适应。法官根据当事人的请求调整违约金,非经请求不得调整,以维护民法的公平和诚实信用原则。即使违约方提出调低违约金的请求,法院也不一定有求必应,还会考虑违约方是否恶意违约、守约方是否有过失、违约行为造成的损失有无及多少、合同约定的高额违约金是否为合同一方有从违约行为中获取暴利的动机等情形,然后作出是否准许的裁判。比如在违约方恶意违约的情形,请求调整一方如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失,其调整违约金的请求将得不到法院的支持。在对待当事人的实体权利处分上,法官应时刻保持消极、中立的立场,尊重、敬畏当事人的实体权利。

第二,违约方未提出违约金过分高于造成的损失时法院是否应对违约金过高的调整请求权进行释明,这一法律问题类似于当事人一方未提出诉讼时效抗辩时法院是否应对诉讼时效问题进行释明,该两个法律问题之所以讲其类似,是因为违约金调整请求权与诉讼时效抗辩权都属于实体上的请求权。法官对于诉讼时效抗辩权的行使是否可以进行释明,《适用诉讼时效的规定》第三条明确规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。类似法律问题应作相似处理,法律应当规定禁止法官对违约金的调整请求权进行释明。

第三,开发商相比购房人李某处于优势地位,表现在,一方面,《商品房买卖合同》一般由开发商提供格式条款,其中违约金的比例约定是对等的,高低的标准由当事人以起到约束违约行为之作用为立约目的,是否过高或过低,局外人法官很难判断。另一方面,开发商有经济实力聘请律师代理诉讼。代理律师对违约金的约定是否过分高于其违约行为给购房人造成的损失,把握认定标准和诉讼经验一般比购房人更丰富。在当事人诉讼优势和地位不平等的基础上,法官向处于优势地位的开发商进行释明,与法律规定释明权的立法目的相违背,加深了公众对法院“动辄甘被公权力捆绑,甘为公权力背书,成为实现强势集团借公权力谋取自身利益的工具,使人民法院越来越象行政机关。”的印象。

第四,法官询问开发商的代理律师是否认为违约金过高,是否要求调整,该代理人表示同意。这种行使释明权的方式,违反了以必要和适度为限的释明权行使原则。解读首次规定释明权制度的《证据规定》第三条第一款 “人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”的规定,应当注意“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”,与告诉当事人应当如何提供证据以及举出什么证据是有区别的。“说明举证的要求”是告知当事人对自己的主张应当提供证据加以证明,并告知当事人在对该事实主张负有举证责任时,如不能举证所要承担的败诉后果。这种释明是一种抽象的要求,与告知当事人如何举证是完全不同的。当事人根据自己的事实主张将提供什么证据,怎样加以证明是当事人及其诉讼代理人的事情,法官不能干预。法官一旦干预,主动告知应当如何举证,法官便自动地站在了该方当事人的立场上,违反了辩论原则和中立立场。这一司法解释首次规定法官的释明权,坚持了法官行使释明权以必要和适度为限的原则。详言之,法官的释明必须控制在一定的尺度内,以必要为限度,如果当事人的陈述或主张已经清楚、完整,或当事人自己已经意识到这一点,则无需释明。以适度为准则,即是使当事人足以清楚法官的意图,当事人是否补充、更正、完善,则属于当事人自由处分的范围,法官不能代替当事人作决定。法官释明权的行使,总是意味着对一方当事人的援助,过分或不适当行使释明权意味着对另一方当事人的不公,也可能招致对审判公正性的怀疑。释明权行使的必要和适度不容易把握,法官一不小心就会被对方当事人指责丧失中立立场,因此法官行使释明权应慎之又慎。时任律师李庄向证人徐丽军作出“什么是投资,什么是借款;投资不能撤回,借款可以随时撤回;投资可以分红,借款不行”的释明,都被重庆江北区检察院认定系“引诱证人作证”,进而提起犯伪证罪的公诉。相比本案,二审承办法官主动找开发商的代理律师,询问其“是否认为违约金过高,是否要求调整”,该代理律师表示“同意调整”,而不是经过法官释明后向法院提出调低违约金的请求。笔录之外,弦外之音,实际上就是法官在暗示或表露出二审合议庭认为合同约定的违约金计算比例(每日支付房款的万分之三)过高的意见,更是在引诱开发商请求调低违约金。李某当然有理由认为二审法官嫌贫爱富、济富。事实上,开发商在律师的指导和帮助下,没有向一、二审法院主动提出调低每日支付房款的万分之三的违约金比例,说明其意识到该违约金比例并不高得过分,按照行使释明权的必要原则,这种情形下法官不需进行释明。二审法官反倒认为万分之三过分高,调到万分之二才合适,李某认为二审法官滥用释明权,实际上是在变相依职权调低违约金,不是没有一点理由。

启示:最高人民法院应当将“人民法院不宜主动酌减违约金”的裁判规则从案例指导提升为司法解释,同时补充规定“法院不应当对违约金调整请求权的行使进行释明”。

(作者单位:南宁市中级人民法院)

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