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保证期间与诉讼时效期间的理解与运用作者:周传海  

2013-11-22 20:03:54|  分类: 合同纠纷 |  标签: |举报 |字号 订阅

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保证期间与诉讼时效期间的理解与运用  

比较点

一般保证

连带责任保证

保证方式的认定

明确约定:债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任

(1)明确约定:保证人与债务人对债务承担连带责任;(2)推定:对保证方式没有约定或者约定不明确

保证人的权利

先诉抗辩权:保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,可拒绝承担保证责任;不得行使的情形:(1)债务人住所变更,债权人要求其履行债务发生重大困难(债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行);(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利

无先诉抗辩权:连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任

保证期间

一、(1未约定的,保证期间为主债务履行期届满(或宽限期届满)之日起6个月;(2)约定的早于或等于主债务履行期限的,视为没约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;(3)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年

二、起算点:诉讼或仲裁生效强制执行不能实现债权时。

一、与一般保证相同

二、起算点:主债务履行期限届满时起算,没有期限的,宽限期届满起算。

保证责任的免除

(1)在保证期间内,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任;(2)债务履行期届满后,保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产情况,债权人怠于或放弃行使致使该财产不能执行,保证责任相应免除

在保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任

保证合同诉讼时效的计算

债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算

债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算

保证债务诉讼时效的中断与中止

主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;

主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止

主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断;

主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止

当事人的诉讼地位

债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼;但应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任

债权人可将债务人或保证人作为被告提起诉讼,也可将债务人或保证人作为共同被告提起诉讼

前言:在保证合同中,对于保证期间与诉讼时效期间的关系问题,我国《担保法》未作详细、具体的规定。尽管在随后出台的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中做出了规定,但与最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《规定》)中的解释不尽相同。在《规定》没有明令废止的情况下,人们往往习惯套用《规定》中的精神来理解《担保法》的有关条款,而不是从《担保法》自身关于保证的立法特点、宗旨及《解释》的精神来分析上述问题,以致于分歧较多,造成审判实践操作中的不统一。因此,笔者认为很有必要对此问题做进一步的探讨。

一、保证期间、诉讼时效期间的概念、性质及区别。

所谓保证期间,是根据当事人约定或者法律规定,债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。「1」换句话说,保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间,债权人只能在此期间内向保证人行使请求权,保证人也只在此期间内才承担保证责任。如果债权人的请求是在此期间外,则保证人不再承担保证责任。「2」通常,在世界各国民法有关保证的立法中,在保障债权实现的同时,为促使债权人及时行使其对保证人的权利,平衡债权人和保证人之间的利益关系,促进“保证”这种担保方式发挥其应有的作用,一般都对保证效力问题规定了一定的存续期间,即约定期间;未约定的,则适用法定的时间限制,即法定期间。如果债权人在约定或法定的时间期限内未行使其对保证人的请求权,时间届满后,保证人即免除保证责任。此种时间限制,《担保法》称之为“保证期间”。《规定》中没有使用“保证期间”这一概念,而是称为“保证责任期限”。《规定》第10条规定:“保证合同中约定有保证责任期限的,保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任。”《规定》第11条规定:“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任。”由此可以看出,担保法中的“保证期间”与《规定》中的“保证责任期限”没有实质区别。

诉讼时效,亦即消灭时效。依诉讼时效,权利不行使的事实状态在法定期间内持续存在,即应发生该权利人丧失权利的法律效果。「3」它是权利人在法定期间内不向人民法院或仲裁机关请求保护民事财产权利,就丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。也就是权利人请求人民法院保护其合法民事权益的法定起诉期间。

保证期间与诉讼时效期间,在期间的经过上有相似之处,都是一定的事实状态,经过一定的期间后引起一定的法律后果。但两者性质及效力有着明显的差别:

(一)规范性质不同。

诉讼时效,目的在于通过对民事权利的限制,促进权利人及时行使权利,加快民事流转,维护稳定的社会经济秩序。由于事关社会公益,这就决定了它在性质上属于民法的强制性规范,当事人不能依意思表示事先变更、排除时效期间或者预先抛弃时效利益。而保证期间依照《担保法》第15条的规定,虽然属于保证合同的必备条款之一,但不完全具备时,当事人“可以补正”,对社会公益无直接影响,在性质上属于民法上的任意性规范,可以由当事人自由约定,而法定的6个月保证期间只不过是对当事人的意思表示起补充作用。

(二)适用方式不同。

当诉讼时效期间届满,法院有权不等当事人提出抗辩即直接援用“时效届满”的强制性规定,我国审判实践历来也是如此。而当保证期间届满,保证人若不提出抗辩,应视为放弃自己的免责抗辩权,法院不应直接援用“期间届满”而免除保证人的责任。

(三)适用对象不同。

保证期间的适用对象与保证债务的标的密切相关,各国对此有不同规定。有的只规定保证人负履行责任,如法国民法典第2011条、日本民法第446条。故这种保证方式只能适用于非专属性债务,专属性债务因具有不可替代的人身依附性自然无从适用“保证”。而有的国家如德国民法第765条、瑞士债务法第492条,同时规定保证人负履行责任或者赔偿责任,保证人不仅要担保债务的履行,同时也要担保债权人不因债务不履行而受到损害。当担保专属性债务时,保证人虽无法代替履行,但可以通过履行赔偿责任满足债权人利益。因此,德国民法和瑞士债务法中的保证既可适用于非专属性债务,也可适用于专属性债务。我国《担保法》第6条明确规定保证人是按照与债权人的约定履行债务或者承担责任,与德国、瑞士立法例相同,应理解为对非专属性和专属性债务均可适用。因此,我国《担保法》中规定的保证期间,原则上应适用于一切债上请求权。

至于诉讼时效的适用对象问题,我国《民法通则》未作明确规定,只是“笼统规定诉讼时效的客体是民事权利”。但法学界通常认为诉讼时效有一定的适用范围,「4」不仅适用于债上请求权,有些物上请求权如所有物返还请求权、恢复原状请求权等也应适用诉讼时效。

(四)起算点不同。

根据《担保法》第6条的规定,只有当主债务人不履行债务时,保证人才按照约定或依法履行债务或者承担责任,即保证债务具有补充性。正是由于保证债务具有补充性,保证期间的起算点只有约定在债权人对保证人的请求权生效之后才具有实际担保意义。具体讲,在一般保证中由于保证人享有先诉抗辩权,依照《担保法》第17条的规定,只有当债权人对主债务人提起诉讼或者申请仲裁并就主债务人财产依法强制执行仍不能满足债权的,债权人对一般保证人才可以主张权利,只有在此时计算一般保证的保证期间才具有实际意义。在连带保证中,由于保证人无先诉抗辩权,在主债务履行期届满,保证人与主债务人处于同等地位,此时债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,因此连带保证的保证期间在主债务履行期届满以后即可起算。而诉讼时效的起算点是权利人知道或者应当知道其权利受到侵犯时起计算。

(五)期间不同。

保证债务诉讼时效依照《民法通则》的规定,有中止、中断和延长之分,并且中断法定事由包括权利人起诉、义务人同意履行义务以及向对方提出权利请求等。而一般保证期间按照《担保法》第25条第2款的规定,只有中断,不存在中止和延长的问题,其中断事由是债权人向一般保证的主债务人提起诉讼或申请仲裁。至于连带保证期间则既不存在中止和延长,也不存在中断的问题。

(六)法律效果不同。

诉讼时效届满,债权人仅仅是消灭胜诉权,其享有的实体权利不消灭,存在所谓的自然债务问题;而保证期间作为保证效力的存续期间,如果债权人在保证期间内对保证人一直不主张权利,当期间届满后,保证合同的法律效力消灭,债权人对保证人享有的实体请求权随之消灭,即《担保法》所称的“保证人免除保证责任”,不存在自然债务,如果保证人自愿履行,应将其视为是具有赠与性质的免责的债务承担,与原有的保证合同无关。

(七)法条书写方式不同。

保证期间属于除斥期间,因为除斥期间与诉讼时效有相似之处,所以,各国关于时效的立法多在条文中明示“时效”字样。如某项请求权时效因多年不行使而消灭的规定,即指诉讼时效;如仅规定权利存在的期间的,则为除斥期间。二者的区别,从法条文字中可以看出来。

二、实践中应注意的几个问题。

(一)保证期间与主债务清偿期间的关系问题。

实践中,有些当事人把保证期间约定在主债务清偿期之前届满,对此种约定的效力该如何认定?不同立法例有不同的处理方法。如我国台湾学者认为在此时主债务虽未到期,但债权人仍然应在保证期间内向保证人“为审判上之请求”,否则保证债务将因保证期间届满而消灭。其理由是把这种情况解释为“主债务人有到期不履行之虞,债权人应依民事诉讼法(指台湾民事诉讼法,笔者注)第246条之规定,提起将来给付之诉”。而有的国家如瑞士,则是允许保证人在此时通过提供物的担保来免除保证责任,否则推定保证人和债权人约定在主债务清偿期届满后继续提供保证。

笔者认为,对有清偿期的主债务而言,当事人约定的保证期间应在主债务清偿期间届满之后方可届满。由于保证债务具有补充性,如果允许当事人把保证期间约定在主债务清偿期之前届满,此时主债务尚未到期,债权人尚不能向主债务人提出请求,又如何能向保证人主张权利?因此,此种约定已使保证本身失去担保意义,不应承认其约定的效力。当然,按照保证期间自由约定的原则,当事人可以把保证期间约定在主债务清偿期之前起算,只不过这种约定实际上是变相缩短了保证期间。因为保证期间对债权人而言,只有在债权人对保证人的债权请求权生效之后才具有实际意义。因此,《解释》第三十二条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”

(二)保证期间与主债务诉讼时效期间的关系问题。

实践中,对当事人约定的保证期间是在主债务诉讼时效期间之内还是之外的问题,尚有争论。有人认为当事人约定的保证期间不应超过主债务的诉讼时效期间,《规定》第11条对保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确的,也明确要求保证人应当在主债务人承担责任的期限内(即主债务时效期间内)承担保证责任。《解释》第32条第2款规定,保证合同约定保证人承担责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。笔者认为,这个问题实际上涉及到对保证能否适用于自然债务的不同认识。具体讲,保证能否适用于自然债务应分为两种情形:

第一种情形,是当事人提供保证后主债务变为自然债务的,即保证期间超过主债务的诉讼时效期间的。笔者认为,按照保证期间由当事人自由约定的原则,保证期间超过主债务诉讼时效的,保证并不因此而失效。但保证人依照《担保法》第20条的规定,有权对债权人提出主债务时效完成的抗辩,即使主债务人放弃抗辩,保证人仍然可以主张。

第二种情形,是当事人就诉讼时效已经完成的自然债务为保证。在这种情况下,其效力应如何认定?笔者认为,此种保证仍具有法律效力。如前所述,我国《民法通则》对诉讼时效的效力采纳的是胜诉权消灭主义。这在最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第171条以及《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)中均明确予以肯定。因此,从我国现行审判实践来看,由于超过诉讼时效的自然债务仍具有法律效力,当事人当然可以为其提供保证。《解释》第35条规定,保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。也就是说,当保证人为时效完成的自然债务提供保证后,保证人则不得主张主债务时效完成的抗辩,而应视为自愿放弃这一抗辩,其原因和《意见》第171条“不准义务人履行义务后又反悔”是完全相同的。

(三)保证债务诉讼时效期间的起算点问题。

保证债务的诉讼时效,根据《民法通则》第135条的规定,从胜诉权消灭主义出发,可以理解为保证合同之债权人在法定期间内不行使对保证人的请求权,期间届满则丧失其在诉讼中的胜诉权。

关于保证债务诉讼时效的起算点,《规定》第27条指出,保证合同约定有保证责任期限的,债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利。保证人拒绝承担保证责任的,债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间,适用民法通则的有关诉讼时效的规定。简言之,即从保证人拒绝承担保证责任之次日起计算。按照《民法通则》第137条的规定,诉讼时效是从权利人知道或者应当知道自己权利受侵犯时起计算。由于每种请求权的根据及标的不同,因此具体计算诉讼时效期间的起算点也有很大差异。

对有清偿期的债权而言,理论界和实务界普遍认为应从清偿期届满之次日起算,这并无多大争议;对没有清偿期的债权,有的认为自债权成立时起算,「5」有的认为从债权人收到欠具的第二天起计算,「6」还有的则认为从权利人可行使权利之时起算。「7」笔者认为,前两种观点对债权人过于苛刻,第三种观点又过于笼统。按照《民法通则》第88条第2款第2项的规定,对履行期限不明确的债权,债权人可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方留有必要的准备时间,即民法理论上的宽限期。期满后,债务人仍不履行义务时,债权人即应知道其权利被侵害。据此,未定清偿期债权的诉讼时效期间应从宽限期届满之次日起算。

《解释》对最高额保证合同中保证期间没有约定或者约定不明的,划分了两种不同情况:一是保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间自清偿期限届满之日起算;二是没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起算。另外,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

可见,要确定保证债务的诉讼时效,首先必须确定保证债务的履行期限。保证债务的履行期限与其他合同债务的履行期限一样,都是对债务人履行有效合同所生义务的一种限制,当履行期限到来前,义务人有权拒绝履行;当履行期限届满后,该义务即具有强制执行的效力。因此,保证债务履行期限与保证期间并不相同,但保证债务履行期限又必定是在保证期间起算后才确定的。如果债权人和保证人在保证期间起算前,在订立保证合同时,另行协商确定保证债务履行期,不论该履行期确定在保证期间之前、之中或之后,均不具有实际意义。这是因为债权人只有在保证期间内对保证人实际主张权利后,保证人才可能承担保证责任,故这类“协商确定”只能看作是对保证期间变相的缩短或延长。同样,债权人和保证人也不可能在保证期间届满,即保证责任消灭后再确定保证债务履行期。因此,保证人债务履行期限,实际上是债权人在保证期间内与保证人协商一致确定的保证人履行保证债务的具体时间。也就是说,债权人在保证期间内要求保证人于某个具体时间履行保证债务,若保证人同意,该具体时间即成为保证债务的履行期限;如果保证人不同意债权人提出的具体时间,该时间不得视为保证债务人的履行期限,因为保证合同系双务合同,合同条款应由保证人和债权人协商一致方能产生效力,即只有“各方当事人的相同意思赋予时间以法律效力”,「8」不可能由债权人单方面确定履行期限。在此种情况下,视为保证债务未定履行期限,仍应按照《民法通则》第88条第2款第2项的规定,在债权人向保证人主张权利时给予保证人一段合理的准备时间,即宽限期,该准备时间即为保证债务履行期限。因此,保证债务诉讼时效应从保证债务履行期限届满之次日起算,这一计算标准既符合诉讼时效起算原理,也与我国的审判实践相吻合。

上述分析表明,保证期间与保证债务诉讼时效在起算点上存在区别,但它同时也表明二者又有一定联系,即保证债务诉讼时效只应在保证期间起算后才可能开始计算。总之,就是先有保证期间,再有保证债务履行期限,最后才是保证债务诉讼时效。《规定》第27条指出,债权人在约定的保证责任期限内向保证人主张权利,如果“保证人拒绝承担保证责任的,债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间,适用民法通则的有关诉讼时效的规定”,这一解释既忽视了保证合同系双务合同的特点,也混淆了保证债务履行期限与保证期间的区别,不符合《民法通则》第88条第2款第2项的立法精神,应补充规定保证人履行债务的“宽限期”,不能从保证人拒绝之次日起直接计算保证债务的诉讼时效。同样,我们也不能机械地从保证期间届满之次日起计算保证债务诉讼时效,这实质也是把保证债务履行期限绝对等同于保证期间。

(四)主债务诉讼时效期间与保证债务诉讼时效期间的中断问题。

众所周知,保证债务与主债务相比具有从属性,即保证债务随主债务的发生、转移、消灭而发生、移转、消灭。不少国家和地区的民法正是从保证债务具有从属性出发,规定主债务时效中断的效力及于保证债务。如我国台湾地区民法第747条就规定:“向主债务人请求履行及为其他中断时效之行为,对于保证人亦发生效力。”

《规定》对此问题区分了两种情形:一是约定有保证责任期限的,债权人在保证责任期限内仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利,主债务诉讼时效中断的效力不及于保证债务;二是未约定保证责任期限的,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效亦中断。《担保法》对此问题没有明确规定,只在第25条第2款规定,一般保证的债权人在约定或法定保证期内对债务人已提起诉讼或者申请仲裁,“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此处所称的“中断”,有人认为《担保法》实际上已承认主债务时效中断的效力及于保证债务,即这里的“中断”是指保证债务诉讼时效亦中断。笔者认为,这种观点并不符合《担保法》的立法精神。理解《担保法》第25条第2款,不能仅从保证债务具有从属性着眼,而应从诉讼时效本身中断的特点和《担保法》把保证区分为一般保证和连带保证这一特点入手。所谓诉讼时效中断,学者通常认为是指在诉讼时效进行中,因一定事由的发生阻碍时的进行,致使以前经过的时效期间统归无效,从中断时起,其诉讼时效期间重新起算。由此可见,诉讼时效中断的前提必须是时效期间已经开始进行,换句话说,没有诉讼时效的起算肯定就不会有诉讼时效的中断。从《担保法》第25条所规定的一般保证来看,此时债权人仅是向主债务人提起诉讼或申请仲裁,按照《民法通则》第140条的规定,只导致主债务诉讼时效的中断。而债权人并未向一般保证人提出任何要求,如前所述,此时保证债务诉讼时效尚未开始进行,又如何谈得上时效的“中断”问题?因此,对第25条第2款的正确理解应当是中断的只能是保证期间而决不是保证债务的诉讼时效。因此,《担保法》并未一概承认主债务时效中断的效力及于保证债务。它仅仅是借用了诉讼时效中断的概念来说明一般保证期间可以中断,是从中断时起重新计算保证期间。当然,从“中断时”起重新计算保证期间,应理解为债权人对主债务人提起的诉讼或仲裁结束之时,而不应理解为受理之时。因为如果是很短的保证期间,如法定的6个月,若从诉讼或仲裁受理时开始计算,在6个月内诉讼或仲裁可能尚未结束,而保证期间就已经届满。当诉讼或仲裁结束时,债权人已经丧失对保证人的请求权,这显然不利于保护债权人的利益,有违《担保法》保障债权实现的立法宗旨。

以上论述的是一般保证中保证期间的中断问题,至于连带保证的保证期间是否也有“中断”,《担保法》未作规定。有人将《担保法》第26条与第25条进行类比,认为连带保证的保证期间同样存在“中断”问题。笔者认为,连带保证的保证期间并不存在“中断”与否的问题。这是因为,在连带保证中,当主债务履行期届满时,保证人与债务人即处于同等地位,保证人不享有先诉抗辩权,债权人于债务人未履行债务时可以不经提起诉讼或申请仲裁而直接请求保证人承担保证责任。在债权人向连带责任保证人主张权利后,紧接着是保证债务履行期限的确定和保证债务诉讼时效的计算问题,并无“中断”保证期间的必要,而是以一种期间代替了另一种期间,因为只要债权人在保证期间内向保证人主张权利后,保证期间存续的意义即已经完成。《担保法》之所以对第25条和第26条作不同规定,原因在于一般保证中债权人向主债务人提起诉讼或仲裁时,债权人对保证人的债权请求尚未生效,还不能要求保证人履行保证债务,此时若不允许保证期间中断,当债权人向保证人主张请求权时,保证期间可能随主债务诉讼或仲裁的进行而已经届满,致使债权人丧失对保证人的请求权,这对债权人极为不利,故《担保法》明确规定一般保证的保证期间在此时中断。而在连带保证中,债权人对保证人的请求权在主债务履行期届满后已经生效,债权人已有可能要求保证人承担保证责任。因此,《担保法》对第25条和第26条作不同规定,并非是立法疏漏,恰恰是因为《担保法》对一般保证和连带保证作了严格区分的缘故。也正因为如此,《解释》第36条第1款规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。”由此可见,我们在讨论《担保法》有关保证的内容时,决不能忽视《担保法》和《规定》不同的立法前提而简单套用《规定》的解释。

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