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齐鲁律师王青

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如何把握劳动合同法十大难点疑点  

2013-03-13 20:49:52|  分类: 劳动纠纷案件 |  标签: |举报 |字号 订阅

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如何把握劳动合同法十大难点疑点
(2013-03-01 11:30:49)
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深圳劳动法律师
杂谈
分类: 深圳法律顾问


自从2008年1月1日《劳动合同法》实施以来,国家及各地相继颁布了各种配套的法律、法规,来解决劳动合同法中存在的诸多具体操作和实施问题。《劳动合同法》如同一块大石投入湖面,激起了社会各阶层的层层波澜,引起了社会各界的广泛关注。笔者作为律师,在为当事人提供与劳动法有关的法律咨询、培训以及诉讼代理过程中,深感有关劳动法律法规体系虽然庞大繁杂,但仍不能囊括纷繁芜杂的社会现实问题。正如霍姆斯所言,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,我撰写此文的目的并不是想探讨法律上的逻辑,而是期望从经验中探求法律的真意。

有人把律师比作社会有机体的医生,那么我想在这里讨论的就是关于劳动合同法以及相关配套法律法规的疑难杂症,讨论我所遇到和想到的十个疑难问题。

问题一源自一个真实的案例。某公司员工在该公司工作已达九年零八个月,而公司与该员工的劳动合同将于三个月后到期。该员工得知公司准备与其到期终止劳动关系,于是在劳动合同到期前一个月,该员工拿来一个病假条,说医生建议休病假三个月并不来上班。该公司不得不将劳动合同终止期限延长至该员工病假结束。等到该员工病假结束时,该员工已经在公司任职达十年零一个月。此时员工要求与公司签订无固定期劳动合同,但公司不同意,双方因此产生劳动争议。该纠纷的产生源于如何理解劳动合同法第14条的规定——“劳动者在该用人单位连续工作满十年”——是以劳动合同约定的终止日期为准,还是以病假结束时的日期为准?从法律的逻辑上来推理,似乎更有利于员工,因为《劳动合同法》第45条规定,劳动合同期满,如果员工患病在医疗期内,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。按照这种逻辑推理,员工在该公司应该是工作满了十年。该员工实际上获得了双重法益,一方面是享受了医疗期待遇的利益,另一方面也享受了签无固定期限劳动合同的利益。相类似的问题是女职工因为在孕期、产期、哺乳期而续延劳动合同终止期,导致该劳动者在用人单位工作满十年的。

法律的逻辑看似如此,但是我们应该考虑的是,法律在上述情况下是否有必要给予劳动者双重法益?从立法者的初衷来看,也许当初并没有衡平这个利益。就我个人看来,即便立法者希望在上述情况下给予劳动者双重法益,也未必能够如愿。用人单位为了规避上述法律风险,完全可以将固定期限劳动合同的终止期设立在远离十年的安全期,使劳动者即便充分享受医疗期、孕期、产期、哺乳期待遇,也不能达到工作满十年的条件。这在实践中可能导致用人单位不满十年就会实际考虑是否与劳动者建立无固定期限的劳动关系,对于不想与其建立无固定期限劳动关系的劳动者,用人单位会尽早与其终止劳动关系,从而导致有关劳动者在用人单位的就业年限减少以及经济补偿金减少。这改变了劳动合同法预先设定的利益格局。作为立法者,如果希望维持工作满十年才使用人单位负担与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务,那么就应该对上述问题作出明确规定。

问题二是关于《劳动合同法》第41条有关用人单位裁减人员的法律规定。该条文在实践中的效果很差,甚至不可行,基本上除了某些国企裁员可能会按照这个条文实行,其他企业基本上会规避这条规定。原因是:(1)该条文规定的程序过于复杂,企业认为按照41条来裁员,会导致企业更大的动荡,而且该条规定的程序复杂不易操作,裁员风险大,成本支出相对比较高。(2)劳动行政部门不支持企业裁员,据说一些地方政府还专门出文件让企业不要裁员。由于按41条的程序裁员需要向劳动行政部门报告,现实情况是,劳动部门害怕当地失业率升高会对地方政府政绩产生不利影响以及导致社会不稳定,因此即便企业构成了裁员的条件,劳动部门还是不会同意企业的裁员方案。因此企业裁员从政府的角度来看也是不支持甚至反对的。(3)这个法条中关于优先留用人员的规定与企业利益不符合。该法条规定:“裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。”该条规定实际上是要求企业把老员工以及生活有困难的员工留下,但企业在困境中需要的员工应该是年富力强、有能力、有才能以及符合企业需要的员工。企业不是养老机构,也不是慈善组织,政府不能将某些自身应当承担的责任强加给企业,扶危救困不应该是企业优先考虑的事情。

正因为上述原因,绝大多数企业都会规避该法条的适用。企业可以通过到期终止劳动关系、与员工协议解除劳动关系等方式来进行实质性的裁员。如果员工不同意协议解除劳动关系,有的企业甚至会采取拖欠工资、放职工长假等方式迫使员工离开企业。据我所知,很多企业裁员几百人甚至裁掉大部分员工都不会根据劳动合同法第41条的规定进行,这条规定非常有修改和完善的必要,否则就是一条死法。

问题三是关于续订书面劳动合同的问题。《劳动合同法》第46条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;……”。这条规定意味着如果用人单位以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订,用人单位就不需要支付经济补偿金。但如果劳动者同意续订劳动合同,只是双方就合同条款协商不一致,在该种情况不能续订劳动合同,用人单位是否需要支付经济补偿金?《劳动合同法》没有规定,《劳动合同法实施条例》也没有明确规定。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条试图解决这个问题,该条规定:“续订固定期限劳动合同的,用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同;经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的,用人单位或者劳动者可以终止劳动关系,但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的,视为续订劳动合同。”这个规定虽然赋予了劳资双方谈不拢就可以终止劳动关系的权利,但未说明终止劳动关系以后是否需要用人单位支付经济补偿。我认为应对此问题应予以明确。从立法原意和衡平双方利益的角度来看,只要用人单位提出以维持或者提高原劳动合同约定条件续订劳动合同,如果劳动者对劳动合同中部分条款存在异议且不能协商一致,只要该异议条款不存在违法问题,就应该视为是劳动者拒绝续订劳动合同,否则劳动合同法的这条规定将落空。

问题四是关于计划生育政策与劳动合同法等相关法律的的衔接问题。从我国现有的法律规定来看,劳动合同法以及相关劳动法律法规与计划生育政策是脱节的。从国家法规的层面来看,仅有《女职工劳动保护规定》第十五条对此予以规定,即“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定”。另外在1965年,劳动部有一个工资局复函规定:女职工非婚生育时,不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的,可以由企业行政方面酌情给予补助。

但上述规定非常简略,因为在女职工违法生育的情况下,女职工与用人单位的劳动关系并不仅仅是劳动保护以及生育待遇问题,还包括:(1)用人单位能否与女职工解除劳动关系以及经济补偿金的支付问题;(2)女职工的孕期、产期、哺乳期休假的性质问题以及假期的工资待遇等问题。上述问题都需要有明确的法律规定,以便用人企业遵照执行,而现行法律法规都没有给出答案。

问题五是关于劳动者的工作年限连续计算问题。这是一个颇为敏感的话题,“华为动员员工辞职后再上岗”的事件引起了社会各界的广泛关注,相关评价多数是负面的。就深圳地区而言,后来颁布的《劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》因此都列举了形形色色的各种应连续计算劳动者工作年限的情形,以防止用人单位的恶意规避行为:(1)2008年9月18日公布实施的《劳动合同法实施条例》第10条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”(2)2008年6月23日发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第22条规定:“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)通过非法劳务派遣的;(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。《劳动合同法》实施前,用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的,工作年限不连续计算。(3)自2008年11月1日起施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第24条规定:“用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在六个月内重新订立劳动合同的,除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。依据前款规定连续计算工作年限的,计算经济补偿年限时,应当扣除已支付经济补偿的年限。

上述规定弥补了《劳动法》以及《劳动合同法》规定的先天不足,但是这里涉及到一个法律法规的溯及力问题。也就是说,如果用人单位在2008年1月1日以前实施了上述规定所提及的行为,是否应连续计算劳动者的工作年限?我认为:(1)关于法律的溯及力问题,一般通行两个原则:首先“法律不溯及既往”原则,即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为,更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为,而依照现在的法律处罚他们;其次,作为“法律不溯及既往”原则的补充,法律规范的效力可以有条件地适用于既往的行为,但需要法律明确规定。有鉴于此,我认为上述规定仅适用于其发布实施以后的情形,因为《劳动法》及《劳动合同法》中并无上述规定,而上诉法规本身也未作出有溯及力的规定。(2)具体而言,《实施条例》应对2008年9月18日以后的行为发生效力;《指导意见》是针对《劳动合同法》的适用作出的指导,应对2008年1月1日以后发生的行为发生效力;《促进条例》应对2008年11月1日以后发生的行为发生效力。全国其他省市的地方性法规或者规定应参照上述原则来确定其溯及力。如果不按上述原则来处理的话,劳动者一旦追诉企业以前法律没有禁止的行为,那么会产生很多新的劳动争议,加剧社会矛盾。

问题六是用人单位在满一年后,仍未与劳动者签订无固定期限劳动合同,是否需要一直向劳动者支付双倍工资的问题。《劳动合同法》第14条规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第82条规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”从以上规定来看,似乎用人单位在满一年后仍未与劳动者签订无固定期限劳动合同,仍然需要支付双倍工资。

但《实施条例》第7条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从这条规定来看,如果视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,那就不属于劳动合同法第82条的情形,不应支付双倍工资。从上述法律规定来看,到底是否需要支付双倍工资并不明确。我个人倾向于无需支付双倍工资,因为既然已经视为订立无固定期合同,那么就不属于没有订立合同。但这里还有一个问题没有解决,那就是如果用人单位与劳动者补订书面劳动合同时双方就合同部分条款达不成协议,这种情况应如何处理需要法律作进一步规定。

问题七是关于额外经济补偿的问题。在劳动合同法颁布以前,额外经济补偿依照劳动部1994年12月3日发布的规定,分为两类情形支付:第一,用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金;第二,用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。[i]以上规定一直是劳动仲裁以及诉讼进行裁决或判决的依据,时至今日,该规定仍然被仲裁及司法机关适用。

但是在《劳动合同法》颁布以后,法律规定发生了变化。《劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

该条规定显然不同于之前劳动部的部门规章:第一,从程序上来看,这里规定了劳动部门对用人单位进行行政处罚的程序,企业只有在被劳动部门责令限期支付而逾期不支付时,才需要加付赔偿金;第二,加付赔偿金的幅度比之前有所提高。

上述两种截然不同的规定给司法实践带来困惑:碰到用人单位拖欠工资以及经济补偿金的情况时,应如何适用有关法律?有学者认为:上述两种规定并行不悖,劳动部的规章可以作为仲裁或诉讼的赔偿依据,而劳动合同法的规定可以作为劳动部门行政处罚的依据。劳动者是采取提起劳动仲裁的方式,还是要求劳动行政部门处理有关劳动争议可由劳动者自行决定,两种解决方式适用不同的法律规定。我对此存在不同看法,我认为:既然《劳动合同法》对此作出了新的的规定,那么无论是依照新法代替旧法的原则,还是依照下位法服从上位法的原则,劳动部以前的有关规定都应该被废除。

但是,我认为劳动合同法第85条的规定也不完善:该条只规定了劳动部门的行政执法程序和标准,没有规定劳动者的民事求偿程序。这种规定实际上是把劳动者的维权希望寄托在劳动部门的行政执法上,一旦劳动部门执法不当或不力,既容易造成用人单位与劳动行政部门的对立,也容易造成劳动者与劳动行政部门的对立。

问题八是关于与试用期劳动者解除劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第21条的规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”这条规定实际上排除了用人单位依据劳动合同法第四十条第三项以及四十一条规定与试用期员工解除劳动合同的可能。

劳动合同法第四十条第三项规定的是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情况;劳动合同法第四十一条规定的是裁员的情况。在这两种情况下,用人单位可以和正式员工解除劳动关系,却不能和试用期员工解除劳动关系,劳动合同法这样的规定比较令人费解,因为试用期本来就是用人单位和劳动者互相深入了解的劳动关系不稳定期,但是劳动合同法的规定让试用期员工有了更多于正式员工的权益,我以及深圳的一些律师同行认为,劳动合同法的这条规定非常不合理,有修改的必要。

问题九是关于劳动者休假的问题。现在我国关于劳动者休假的问题规定非常凌乱,而且显得非常不合时宜,没有系统性。相对而言,在周末休息日、法定节假日、带薪年休假、病假、工伤休假、女职工产假这几方面休假有比较详细的规定和保障,但对于婚假、丧假、探亲假、看护假等全国性的规定非常陈旧,已经不合时宜。各地地方法规有的有规定但是很不完善。以广东省为例,广东省在1997年颁布了《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》,对企业员工的各种假期有所规定,但是该规定只针对企业,如果用人单位是事业单位或政府部门则无法实行。另外该规定带薪年假方面的规定与现行规定相冲突,并且该规定没有关于企业法律责任方面的规定。这导致的后果是,很多企业对于劳动者的婚假、丧假、探亲假、看护假等没有执行。我认为,国家应对劳动者休假制度作出统一完整的规定。

另外在试用期是否享有各种假期,比如在试用期是否享受带薪年假,婚假、丧假等假期也需要作出明确规定。

问题十是关于用人单位举证责任问题的探讨。

(一)考勤以及加班的举证问题。

现在的司法实践以及仲裁委或法院的指导意见是把证明员工工作时间的举证责任加给用人单位负担。劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信。

以上指导意见细想起来,我认为是有问题的,它将电子考勤记录的真实性与否建立在劳动者是否确认的基础上,这忽略了证据本身的客观真实性。这种指导意见导致仲裁员或法官对未经劳动者确认的考勤记录基本上都不予认可,这造成了劳动者请求企业支付加班费的劳动争议呈几何级增长。

从司法实践来看,劳动者在加班工资的争议中几乎不需要任何举证,劳动者只要自己估算加班时间和计算加班费,基本就可以得到仲裁或判决支持。很多劳动者不论是否实际存在加班,都会提出加班费的请求,很多加班费的请求额甚至远远高于员工的实际工资收入。而企业即便能够提供考勤表,只要该考勤表得不到员工确认,仲裁委或法院也不会采信。这种完全倾向于劳动者的举证规则使用人单位苦不堪言,不能有效平衡劳资双方的利益关系。

为调整现在这种利益极度失衡的状况,我认为在用人单位和劳动者都不能对工作时间进行充分举证时,可以采取限制责任的方法来平衡劳资双方的利益关系。《中华人民共和国劳动法》第41条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”劳动行政部门一般会对用人单位超时加班作出行政处罚;反之,如果用人单位没有因为超时加班被劳动行政部门处罚,我们大致可以推定其加班时间每月没有超过36小时。如果劳动者主张的加班时间一个月超过36小时,劳动者应该对超出36小时的加班时间进行举证,否则不应认定劳动者的加班时间超过36小时。也就是说,企业在劳动争议提起时的两年内未因超时加班被劳动部门行政处罚的情况下,如果劳动者没有充分证据证明其主张的加班时间,那么其获得支持的加班时间每月不应超过36小时。通过这种方式,我认为可以合理分配用人单位与劳动者之间的举证责任,平衡劳资双方的利益,既能够适当保护劳动者的利益,又可以有效改变现在过度保护劳动者利益的现状。另外,如果电子考勤记录能被证实无法更改,该记录应被仲裁委或法院采信。

(二)工会证明的效力问题。

国家及地方政府一直以来都在推进企业建立工会组织,事实上,很多企业也建立了工会组织。但在司法实践中,工会出具的证言或者证明文件在法庭上的证据效力没有得到重视,仲裁委和法院非常漠视工会出具的书面证明或工会代表的证言。如果工会主席或代表出具的证明对劳动者不利,仲裁员或法官通常会认为工会代表被用人单位指使或操纵。这种思维模式实际上是与我国的现行法相背离的。

《中华人民共和国工会法》第二条规定:“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。”由此可见,各企业工会如果是合法成立的,那么仲裁员或法官应推定其是职工合法权益的代表。如果工会代表能够证明案件的某些状况或事实,且无其他证据与之相矛盾的话,即便这些状况或事实对员工不利,由于工会是职工利益的代表,与职工在法律上关系更近,所以工会提供的证明或证言应该要比一般人的证明或证言更具有证明力。但现状恰恰相反,仲裁员或法官对工会代表的证言或证明基本持怀疑态度,极少采信。我不知道这究竟是工会制度本身存在的缺陷还是司法者的偏见,如果连司法者都不相信企业工会能够代表职工利益,那么企业工会存在的价值又有多少呢?

(三)员工离职的“罗生门”————该由谁举证?

某仲裁委接到这样一个案件:员工诉称企业非法解雇了他,人事部经理要他离开公司,但是没有给他任何证明。在离开公司以后,他随即向仲裁委提出仲裁申请。但企业在应诉时辩称,该员工确实离开了公司,但是他是自己离职的,公司并没有解雇他,因此公司不应承担法律责任。审理案件的仲裁员唯一能确定事情就是该员工离开了公司,但离开公司的原因,无论是员工还是公司,都无法举证证明。

在上述情况下,举证责任由谁承担没有法律规定。无论是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》都没有直接规定上述情况下的举证责任承担问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”但上述情况不属于该条规定的用人单位应负举证责任的情形,那么按照民事诉讼“谁主张,谁举证”的一般规则,劳动者应对其主张承担举证责任。
为了明确劳动争议中举证责任的承担问题,我在此根据司法解释、法院的指导意见以及 “谁主张,谁举证”的原则,分别总结了劳资双方各应负担的举证责任。

1、劳动者应负举证责任的情形

第一,劳动者应证明劳动关系的存在、劳动争议仲裁时效未过。其中劳动者可以提供的证明劳动关系存在的证据材料有:(1)用人单位曾经向劳动者颁发的职工手册、培训手册等资料;(2)用人单位发给劳动者的各种奖励证明;(3)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位为其投保各项社会保险的证明;(4)用人单位向劳动者发放的“入门证”、“通行证”、“工作卡”、“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件;(5)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录;(6)其他劳动者的证言等。至于仲裁时效未过的证据主要包括:(1)劳动者知道其权利被侵害的时间,比如劳动关系终止的时日;(2)劳动者向用人单位主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务的证据,这些证据可以中断仲裁时效。从中断时起,仲裁时效期间重新计算;(3)因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在一年内申请仲裁的证据。

第二,劳动者应当就劳动合同内容(劳动合同的期限、岗位、报酬水平等条款)承担举证责任。包括劳动者主张劳动合同关系成立并生效的情况下对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任;劳动者主张劳动合同关系发生变更、解除、终止、撤销的应当对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任。

第三,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。劳动者在能掌握这些证据的情况下最好自己搜集、保存一些证据,劳动者不提供自己应当而且能够提供的证据,很可能承担败诉的风险。

第四,应当举证证明用人单位的消极行为的存在或积极行为使劳动者的权利受到损害及损失等,比如劳动者被用人单位非法辞退时,劳动者应当对辞退事实进行举证。

2、用人单位应负举证责任的情形

第一,用人单位应当就作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等用人单位单方面行动或决定所依据的事实、法律和规章依据、决定的程序、决定文件的通知送达、出具解除或终止劳动关系证明书等必要事项负举证责任。

第二,用人单位应当就法律规定应当由用人单位履行的积极义务承担举证责任。主要有以下几类:(1)人力资源招聘公告以及用人单位招用劳动者时如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的相关证据;(2)《职工名册》;(3)用人单位告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬的证据;(4)考勤记录、工作量记录;(5)劳务派遣协议书、劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者的证明文件;(6)劳动合同、企业规章制度和员工手册。用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定的证据。用人单位将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者的证据;(7)集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过、报送劳动行政部门备案的证明文件;(8)劳动者过错责任认定文件、劳动者考核文件、劳动者不能胜任工作或不符合录用标准的证明;(9)按月支付劳动报酬、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇的证明文件、经济补偿金或赔偿金支付证明文件、为劳动者缴纳五险一金的证明文件、代扣代缴证明文件;(10)解除劳动合同事先通知工会、听取工会意见的证据,裁员程序履行适当的文件;(11)执行国家劳动标准,卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录以及女工特殊劳动保护的管理记录、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训的文件;(12)其他与劳动争议事项相关由用人单位掌管的相关法律文件。

行文至此,我已蜻蜓点水般的列举了劳动合同法施行后,有关劳动法律、法规及规章中存在的十个疑难问题,还有很多问题值得我们深入探讨、探索和发现。我们知道,任何新法的出台都会对旧法造成冲击、产生冲突,问题难以避免但是可以解决。问题解决的关键在于我们有没有认真去研究、思考和实践。希望本文能够抛砖引玉,引起大家对于劳动合同法及其配套法规更多的关注和思考。构建和谐共赢而非紧张对立的劳动关系是我们最基本的出发点和最根本的目的。

(作者·梅臻单位:广东淳锋律师事务所,清华大学民商法学硕士)

 案例二:自 2008 年 1 月 1 日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》,该法案的出台,对实施多年的各地劳动合同条例确定的劳动关系立法模式将会有重大的调整,对企业人力资源现有管理方式,企业用工成本与用工模式等将带来全方位的深远影响,同时也给企业在一定程度上带来了新的挑战和风险。
  为此,我们特别邀请了劳动合同法方面的专家为本刊撰文,通过实际案例,从立约、履约、解约等三个环节总结概括出《劳动合同法》下我国企业面临的十大挑战和风险,并提出了应对措施,供企业参考和借鉴。——编者
   《劳动合同法》下企业的十大风险
                                 


  为了确定劳动关系,企业和劳动者首先要对一些基本事项加以约定。在这个阶段,劳动关系双方都将面临三种不同形式的立约风险。
   一、立约失当风险
  立约失当风险是指约定条款违反法律法规规定,或者虽然没有违反法律法规规定但违反公平原则,可能带来潜在损失的风险,主要包括两种情形:
  一是约定条款违反法律法规规定导致的立约失当风险。比如,甲公司与刘某签订为期二年的有固定期限劳动合同,约定试用期为六个月,就存在这种立约失当风险。因为根据《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。现在甲公司与刘某约定六个月试用期,明显违反该条规定。根据《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。可见,甲公司一方面可能面临着遭遇劳动行政部门责令改正、影响其社会责任形象的风险,另一方面还可能面临按劳动者试用期满月工资标准向劳动者支付赔偿金的风险。
  二是约定条款违反公平原则导致的立约失当风险。也就是说,约定条款本身虽然没有违反法律法规规定,但违反公平原则,也有可能给用人单位带来经济、社会责任形象或者其他方面的损失。
   王某以 A 公司名义承接乙工程,雇用张某等人去乙工程做工,至半年后张某离开工地止,王某仍拖欠张某 5000 元劳动报酬。一年之后,王某向张某出具欠据一份,欠据载明:“今欠张某工资 5000 元,乙工程款付后全部结清。”张某为了得到欠据凭证,对所附条件未提出异议。后因工程延期交付,工程款未能结算,王某以双方所附的条件尚未实现为由,在出具欠据一年以后,仍未向张某支付该劳动报酬。
  此案中,王某向张某出具欠据的行为是一种附条件的民事行为,王某虽未强迫张某接受所附条件,所附条件也未明显违反法律强制规定,但违反公平原则,同样存在立约失当风险。这是因为,王某承包工程,雇用张某为其施工,双方之间形成了雇用关系,王某理应按照双方原先的约定向张某支付劳动报酬。王某与建设发包单位的关系,是建设工程合同关系,属另一法律关系,王某因工程延期交付,发包单位为此而未能与王某结帐,王某明知发包单位的工程款难以给付,不积极通过诉讼等方式解决,却将与第三者的风险责任转稼于张某。换言之,如果王某不能从发包单位结算到工程款,王某就可不必再向张某支付劳动报酬,那王某经济损失就会得以减轻,因为其一部分损失已被转稼于张某等具体劳动者身上。可是,如果这样,张某的汗水就会白流,其损失是 100% 。可见双方的利益明显不均衡,该约定显然有失公平。因此,张某可向人民法院申请撤销该民事行为,同时还可要求人民法院责令王某立即支付所欠的 5000 元劳动报酬。
   二、立约失真风险
  立约失真风险是指约定条款违背当事人的真实意思表示可能带来潜在损失的风险,主要包括三种情形:
  一是因欺诈行为导致约定条款违背当事人的真实意思表示导致的立约失真风险。
  甲公司通过某职业介绍中心招聘具有大专以上学历的销售员,叶某持有大学本科文凭,被聘为销售经理,双方签订了聘用合同。签约不久,甲公司在查知叶某持有的文凭为假文凭后,即通知叶某解除合同。
  此案就是一起劳动者持假文凭冒称专业人才,与用人单位签订劳动合同致使劳动合同无效,给用人单位带来立约失真风险的案件。劳动者与用人单位之间的双向选择,应遵守有关法律、法规和规章,不得侵犯各方的合法权益。用人单位与劳动者在互相选择时,应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求。用人单位公开招聘人才,应如实公布拟聘用人员的数量、岗位以及所要求的学历、职称和有关待遇等条件。劳动者应聘时应当出示身份证、资格证、学历证书等有效证件。应当在平等自愿、协商一致的基础上签订合同。甲公司在专业人才交流市场招聘销售专业人员,其中对学历的要求是大专以上。叶某在自己所写的简历上写明其学历是大学。甲公司有理由相信叶某具有大学本科学历,因此选聘叶某为销售部经理。之后甲公司查实叶某应聘时所持文凭是假的。叶某未能如实提供学历等情况的行为侵犯了甲公司选择适当的专业人才担任销售经理的合法权益,给甲公司带来了损失。
  二是因胁迫行为导致约定条款违背当事人的真实意思表示,导致立约失真风险。
  朱某自从几年前进入某国有企业以来,违法违纪的现象经常发生,为此其劳动合同到期后,厂里决定不再与他续订劳动合同,并于合同到期前一个月,向他发出了终止合同通知书。但朱某却以对厂长女儿的身体健康造成伤害相威胁,要求与他续订劳动合同。
  这是一起因胁迫致使约定条款违背当事人的真实意思表示,导致劳动合同无效给用人单位带来立约失真风险的案例。劳动合同的订立要遵循平等自愿、协商一致的原则,任何一方不得将自己的意志强加给对方。因此,《劳动合同法》第二十六条规定,采取胁迫等手段订立的劳动合同无效。这里的要挟通常指的是,以当事人或亲友的生命健康、人格尊严、财产安全或其他利益相威胁。如果威胁所指“亲友”是与当事人毫无感情或当事人漠不关心的人,不构成威胁。因此朱某这份续签后的劳动合同认定为无效。依据劳动法,无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力,据此厂方有权解除与朱某的劳动关系。
  三是因乘人之危行为致使约定条款违背当事人的真实意思表示,导致立约失真风险。
   李某进入一家外资企业工作,签订了 5 年期限劳动合同,合同期满后又续签了 5 年期限的劳动合同。连续两次签订的劳动合同终止后,李某要求签订无固定期限的劳动合同,而公司却要求他做出决定,要么终止劳动合同,要么续签两年期限劳动合同。李某为了不失去工作又被迫与公司签订了两年期限的劳动合同。
  这是一起因乘人之危行为致使约定条件违背当事人的真实意思表示,导致劳动合同无效,给用人单位带来立约失真风险的案例。李某可以申请仲裁机构或者人民法院撤销或者变更这一劳动合同期限,以达到签订无固定期限劳动合同的目的。
   三、立约失面风险
  立约失面风险是指劳动合同条款约定不全面可能带来潜在损失的风险。比如,工作内容条款,如果约定不全面,就有可能导致立约失面风险。工作内容是指劳动法律关系所指向的对象,即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动,这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。在约定工作内容条款时,务必做到以下四点:( 1 )约定工作岗位;( 2 )岗位职责要通过聘任协议等方式明确,聘任协议可以作为合同附件;( 3 )工作标准要有明确的规定;( 4 )约定甲方是否可以根据工作需要调整乙方的工作岗位。而这里的调整又有两种约定方式:一是变更性约定。变更性约定可以表述为“甲方可以根据生产和工作需要及乙方身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务,调整乙方的工作岗位,乙方愿意服从甲方的安排”;二是临时性调整约定。临时性调整约定可以表述为“因甲方经营需要,乙方同意在不变更本合同各项条款的情况下,接受甲方安排的不在本合同约定范围之内的工作。新岗位工资标准高于原岗位时,甲方按新岗位工资标准支付;新岗位工资标准低于原岗位时,乙方原岗位工资标准不变。在工作任务完成后,乙方返回原工作岗位继续工作,恢复原岗位工资”。
   陈某与 A 公司签订了两年期劳动合同,岗位约定为“ A 公司业务一部副经理”。不久, A 公司在中层管理人员中实行“末位淘汰制”。在公司中层管理人员考核测评中,陈某得分最低,作为最末一名,被免去业务一部副经理职务,调业务二部任业务员。陈某认为考核不公,拒绝到新岗位报到。半年之后, A 公司以陈某拒不服从公司新岗位安排形成旷工、严重违反劳动纪律为由,做出解除陈某劳动合同的决定。陈某不服,向劳动争议仲裁委员会申诉,要求撤销解除合同决定,恢复双方的劳动关系,继续履行劳动合同。
   此案中, A 公司与陈某在劳动合同中已就工作内容即岗位进行了明确约定, A 公司对陈某进行岗位调整后,陈某的岗位与劳动合同先前的约定不同,这就涉及到劳动合同的变更。变更劳动合同的原则是平等自愿、协商一致。 A 公司的变更要求显然与陈某的意见相左,该劳动合同变更不能有效成立。陈某有权拒绝新岗位安排,其不到岗位不能视为旷工。 A 公司对陈某的违纪处理不当,应该恢复陈某的劳动关系,恢复陈某“ A 公司业务一部副经理”职务。
   陈某与 A 公司签订的劳动合同到期,续签的劳动合同期限仍为两年,岗位约定与其他公司管理人员一样改为“相关岗位从事相关工作。甲方(指 A 公司)可根据生产经营的实际情况调整和安排乙方(指陈某)的岗位和工作内容”。不久, A 公司在中层管理人员中实行“竞聘上岗”。陈某在竞聘活动中落聘,不再担任业务一部副经理职务, A 公司将其调业务二部任业务员。陈某不服,第二次向劳动争议仲裁委员会申诉,要求恢复其副经理职务。
  与前一案件不同,此案由于双方在续签的劳动合同中约定的岗位内容较为宽泛, A 公司此次调整陈某岗位的行为未超出劳动合同约定的工作内容所涉及的范围,故并非变更劳动合同,陈某要求恢复其原职缺乏依据,不能得到法律支持。可见,前一案例由于约定不全面,所以带来立约失面风险;而后一案例在吸取前一案例经验的基础上,改变约定,使约定较为全面,避免了这种风险的发生。
  劳动合同订立后,企业和劳动者都应当按照规定条款亲自、实际、全面、协作履行约定的义务,避免和预防三种不同形式的履约风险。
   四、悖约履约风险
  悖约履约风险就是违背劳动合同约定履行劳动合同可能带来潜在损失的风险,主要包括两种情形:
  一是全部悖约履约风险,就是不执行劳动合同约定的全部义务导致的悖约履约风险,实际上就是毁约风险。
   张某被某食品机械厂招为全民合同制职工,双方签定劳动合同,其中对工作时间约定如下:实行每周 5 天,每天 10 小时工作制。几个月后,张某提出每日工作 10 小时违反了《劳动法》,要求厂方缩短工作时间。厂长当即宣布,既然合同的有关工作时间不合法,就是无效合同,如有意见,就另请高就。随后厂里停止张某工作,解除了张某的劳动关系。
  这就是一起以劳动者提出劳动合同部分条款违法为由,全部解除张某劳动关系的案例。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第 3 条规定,职工每日工作不超过 8 小时,每周工作不超过 40 小时。张某与某食品机械厂签订的劳动合同中关于工作时间的条款显然违反国家法律法规规定,因而是无效的。《劳动法》第十八条规定,无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。《劳动合同法》第二十七条规定,劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。某食品机械厂厂长以张某提出有关工作时间不合法,就宣布该合同为无效合同的做法显然违反《劳动合同法》的规定。一方面该厂厂长无权对劳动合同是否有效做出认定,另一方面该合同为该厂和张某在平等协商的基础上签订的,是双方真实意思的表示,因而是有效的。至于工作时间违法,是属于劳动合同部分无效的问题,该部分无效并不影响合同其余部分的效力,因而合同本身是有效的,应当恢复张某的劳动关系,继续履行合同,并将合同的劳动时间改为每天工作 8 小时。
  二是部分悖约履约风险,即不执行劳动合同约定的部分义务,导致悖约履约风险。
   高某被招聘到某搬家公司,双方签订为期 3 年的劳动合同。合同约定:高某月工资不低于 800 元,任何一方提前解除劳动合同,要向对方支付违约金,标准是每提前一年支付违约金 2000 元。半年以后,该公司以经济效益不好为由,每月只付给高某 500 元工资。高某在随后的三个月内多次找公司协商均无结果。为此高某提出解除劳动合同的请求。但公司方面则强调,提前解除劳动合同,按规定须向单位支付 4000 元违约金。否则,不予办理解除劳动合同手续。双方僵持两个月后,高某便自行离开了该公司。
  这是一起不执行劳动合同约定的部分义务导致的部分悖约履约风险。《劳动法》第十七条规定,劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》第二十九条规定,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。《劳动法》第二十三条规定,用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬的,劳动者可以随即通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条做了同样的规定。本案中,搬家公司未按合同约定支付高某工资,侵犯了高某的合法权益,属明显的违约行为,高某不但有权随时解除与该搬家公司的劳动合同,而且有权要求公司按合同规定补发不足部分的工资。而且由于公司违约在先,合同中约定的支付违约金的规定因此也失去法律效力。
   五、悖法履约风险
  悖法履约风险就是违反法律法规规定履行劳动合同可能带来潜在损失的风险,主要包括两种情形:
  一是故意悖法履约风险,就是故意违反法律法规规定履行劳动合同导致的悖法履约风险。
   陶某在某公司找到一份工作,在按公司要求缴纳了 500 元的保证金后,陶某开始上班(未订立劳动合同)。 6 个月以后,陶某因本人原因要求辞职,公司批准辞职申请,但却扣发了陶某七天工资,同时拒绝退还 500 元保证金,理由是:七天是试用期,试用期期间不应发放工资;陶某本人提出辞职,不退还保证金。另外,公司没有给他参加社会保险、缴纳社会保险费。
  这是一起比较典型的故意悖法履约风险案例。其悖法履约主要体现在几个方面:第一,建立劳动关系,应当订立劳动合同。陶某在进入该公司工作之前,双方应签订劳动合同,约定劳动合同期限(合同期内可依法约定试用期)、工资待遇、工作岗位等内容。第二,违反了工资支付和试用期的有关规定。即试用期应当包括在劳动合同期限内。劳动合同试用期内,在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位须按双方约定支付劳动报酬。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在陶某已提供正常劳动的情况下,该公司以试用期为由扣发其七天的工资,属无故克扣劳动者工资报酬的行为。第三,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。王某在公司工作期间,该公司不为其参加社会保险、不按规定缴纳社会保险费是错误的。第四,违反了关于用人单位在订立劳动合同时严禁向劳动者收取押金、保证金的决定。该公司在与王某建立劳动合同时收取保证金,事后又以王某提出辞职为由不退还其保证金,已严重违反了规定。
  因此,陶某所在公司存在违反劳动法律法规的行为,并且已严重侵犯了陶某的合法权益。应依法纠正:( 1 )除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金,并且按照规定,可由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍的赔偿金;( 2 )为陶某参保并补缴其在该公司工作期间的社会保险费;( 3 )将违法收取的保证金退还陶某本人。
  二是过失悖法履约风险,就是过失违反法律法规规定履行劳动合同导致的悖法履约风险,也就是说违反法律法规的行为不是由于当事人的主观故意造成的,而是由于当事人应尽注意而没有尽到注意义务造成的。
   J 公司聘请李某任驻外地办事处销售业务员。转正后, J 公司通知李某提交个人相关材料和档案信息,以便为其办理劳动合同签订、社会保险费缴纳、人事档案的转移托管手续。而李某一再推迟办理。两年后,李某考核不合格,经过培训以后仍然因未能完成基本工作任务而不合格。 J 公司决定在提前一个月书面通知的情况下将李某解聘,并支付经济补偿金。此时,李某提出公司应为其补缴两年来的社会保险费,并承担社会保险经办机构要求缴纳高出补缴本金及利息数额的滞纳金的责任。
  这是一起典型的过失悖法履约风险案例。用人单位在与劳动者建立劳动关系之后,作为一项重要的劳动义务(对劳动者而言是一项重要的劳动权利),应当为劳动者及时办理社会保险的申报等手续,并足额缴纳应由单位承担的社会保险费。至于办理社会保险手续过程中,社会保险经办机构所需要的材料和相关信息,有些确实来源于劳动者本人,但负责收集并向社会保险经办机构提交这些材料和信息的责任人是用人单位。所以,用人单位招用特定的劳动者,如由于各种原因不能为该劳动者正常办理全部社会保险手续,缴纳社会保险费,那么也就不能保证一个向该单位提供正常劳动,履行劳动义务的劳动者正常享有社会保险的劳动权利。在明知劳动者无法享有全部劳动权利的情况下,用人单位要求劳动者付出劳动,接受劳动管理的劳动关系就不应建立或继续维持。因此,无论李某是否延迟向 J 公司提供个人信息或相关资料, J 公司都应当对用李某两年而一直没有签订劳动合同、缴纳社会保险费的事实负责。 J 公司不但应当为李某补缴社会保险费,而且也应当承担所产生的滞纳金。
   六、变约风险
  变约风险就是指劳动合同在履行过程中由于用人单位发生合并、分立或者客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,需要变更劳动合同主体或者劳动合同内容而没有变更可能带来潜在损失的风险,主要包括两种情形:
  一是主体变更风险,即应当变更劳动合同主体而没有变更带来的变约风险。
   小陈被 A 公司录用,并与 A 公司签订了为期五年的劳动合同。 6 个月后, A 公司更名为 B 公司, A 公司同时注销,法人资格终止。虽然 A 公司的法定代表人仍然是 B 公司的法定代表人, B 公司成立后,却未与小陈变更劳动合同。 B 公司成立 7 个月后,小陈突然不辞而别,前往 C 公司工作。 B 公司便诉至仲裁委,要求小陈赔偿违约金 50000 元,并追究 C 公司的连带赔偿责任。
  这是一起用人单位与职工在履行劳动合同过程中,由于劳动合同主体发生变更而没有变更,导致的变约风险案例。职工违反劳动合同约定的义务应当承担责任。但由于 B 公司在公司法人与法定代表人的认识上的不明确,致使其在变更公司名称后未能与职工及时变更劳动合同, B 公司现有的劳动合同依然是 A 公司与小陈所签订的劳动合同 , 造成了劳动合同书上甲方与实际用人单位名称不符。在公司法人变更的情况下,原劳动合同当然不能成为双方新劳动关系权利义务的合法有效合同,因而对双方建立的劳动关系并不具有约束力,因此 B 公司的申诉请求不能得到法律的支持。
  二是劳动合同内容变更风险,即由于劳动合同内容变更而导致的变约风险。劳动合同内容变更操作时必须注意两点:第一,劳动合同内容变更的条件有三个:( 1 )订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化;( 2 )原劳动合同无法履行;( 3 )当事人一方要求变更相关内容。第二,劳动合同变更的程序有三个:( 1 )一方应当将变更要求以书面形式送交另一方;( 2 )另一方应当在 15 日内答复;( 3 )逾期不答复的,视为不同意变更劳动合同。可见,劳动合同内容严格遵循协商一致的原则。劳动合同内容变更风险可能来自两个方面:变更条件不具备而实施劳动合同内容变更,劳动合同内容变更程序不合法。
  袁某与公司签订了无固定期限的劳动合同,约定袁某的工作岗位为汽车司机,实际上是为公司经理张某开车。新来的经理李某将袁某的岗位由原来给经理开小车,改为为单位开大班车。之后,公司的经济效益大不如前。经理李某想通过减少费用的方法降低成本,遂让汽车班班长口头通知袁某变更其汽车司机的岗位,等待分配新的工作岗位,等待分配期间由单位支付最低生活费。袁某不同意,向劳动争议仲裁委提出申诉。
  这是一起由于劳动合同内容变更程序不合法而导致的变约风险案。《劳动法》第十七条规定:“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。”可以看出,未经劳动合同双方当事人平等自愿地协商,达成一致意见,劳动合同的内容不得单方变更。本案中的企业单方面变更了与袁某签订的劳动合同,该劳动合同的变更不能受到法律的认可与支持。因此仲裁委裁决公司恢复袁某的司机岗位,同时由于公司违法变更劳动合同,给袁某造成了工资收入的损失,根据规定除为袁某补足工资差额外,还应支付袁某被克扣工资的经济补偿金。
  劳动合同订立以后,尚未履行完毕之前,由于出现了某种情况,企业和劳动者可以解除劳动合同,结束劳动关系。这一阶段应避免四种形式的解约风险。
   七、过错性解约风险
  过错性解约风险是指劳动者不符合过错性解除情形,或者虽然符合过错性解除情形但操作程序不合法,而由用人单位单方面无偿解除劳动合同可能带来潜在损失的风险。《劳动合同法》第三十九条规定了六种过错性解除劳动合同的情形:( 1 )在试用期间被证明不符合录用条件的;( 2 )严重违反用人单位的规章制度的;( 3 )严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;( 4 )劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;( 5 )因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;( 6 )被依法追究刑事责任的。无论适用哪种情形解除劳动者劳动合同,不仅需要实体上符合该种情形,而且需要严格按程序进行。
  王某经体检、考核合格,与某单位签订了两年期的劳动合同。合同规定试用期为 6 个月。在试用期的第 2 个月,王某患急性肺炎住院 2 个月,共花费医疗费 5000 余元。出院后。单位以王某在试用期内患病,不符合录用条件为由,做出了解除劳动合同的决定,并不予报销医疗费。
  这是一起典型的以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的过错性解约风险案例,用人单位的违法行为具有一定的隐蔽性。《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。”单位在与王某所签订为期两年的劳动合同中,约定试用期为六个月,违反了国家有关约定试用期的规定。因此以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同不成立,应当撤销解除王某劳动关系的决定;按实际发生额报销王某的医疗费;修订劳动合同约定的试用期限。
   八、非过错性解约风险
  非过错性解约风险是指劳动者不符合非过错性解除情形,或者虽然符合非过错性解除情形但操作程序不合法,而由用人单位单方面有偿解除劳动合同可能造成潜在损失的风险。《劳动合同法》第四十条规定了三种非过错性解除劳动合同的情形,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:( 1 )劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;( 2 )劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;( 3 )劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。在操作中不仅需要实体上符合该种情形,而且需要严格按程序进行。
  何某被某房地产公司聘为销售代表,签订了为期两年的劳动合同。第二年公司内部实行末位淘汰制度,每个季度所有销售代表按照其本季度的销售业绩进行排名,排名最后者将被淘汰,公司与其解除劳动合同关系。当年第一季度结束时,何某的业绩与其他公司同行相比,已属不错,但与该公司其他销售代表相比,仍然被排在倒数第一。因此何某将面临被公司解除劳动合同的遭遇。
  这是一起比较典型的、在人力资源管理领域影响较大的非过错性解约风险案件。根据《劳动法》、《劳动合同法》有关规定,用人单位与员工签订劳动合同后,双方都应当严格遵守合同,未经双方协商一致或法定解除合同的事由出现,任何一方都不能随意解除劳动合同。该公司采用末位淘汰制解除与员工的劳动合同不属于法定可以解除劳动合同的任何情形。如果将排名末尾作为劳动者不能胜任工作的理由解除劳动合同,还应当采取培训和调整工作岗位等救济措施,而该公司没有采取。况且末位淘汰既不是劳动合同约定的工作标准,也不是法定的工作标准,据此解除劳动合同是对何某合法权益的侵害,同时也是对相关法律的违背,是完全错误的。
   九、经济性裁员风险
  经济性裁员风险是指用人单位实行经济性裁员不符合法定经济性裁员情形,或者虽然符合法定经济性裁员情形但操作程序不合法,可能带来潜在损失的风险。《劳动合同法》第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:( 1 )依照企业破产法规定进行重整的;( 2 )生产经营发生严重困难的;( 3 )企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;( 4 )其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。该条同时规定,裁减人员时,应当优先留用下列人员:( 1 )与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;( 2 )与本单位订立无固定期限劳动合同的;( 3 )家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。该条还规定,用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。可见,实行经济性裁员实体上要求较为严格,程序上要求较为复杂,二者缺一不可。
   某建筑公司经营班子调整,随后决定裁减人员。司机李某等 11 名职工列为被裁减对象。公司张贴公告,宣布李某等 11 名职工停止工作,停发工资,并在一个月内办理解除劳动合同手续。
  这是一起典型的、违法实施的经济性裁员风险案件。根据《劳动法》、《劳动合同法》以及其它有关规定,企业只有具备了法定条件并严格按照法定程序进行,裁减人员才是合法的,以裁减人员的方式与职工解除劳动合同才是有效的。该建筑公司只是由于领导班子变动就决定裁员,解除其劳动合同,显然违法。另外,实行经济性裁员还需要采取提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,制订裁员方案并向劳动行政部门报告等程序安排,该公司也没有采取,因此该公司裁减李某等人不成立,应当撤销解除李某等劳动合同的决定,并补发被宣布解除劳动合同期间的全部工资。
   十、劳动者解约风险
  劳动者解约风险是指用人单位的履约行为存在瑕疵,可能导致劳动者随时解除劳动合同,并给用人单位造成潜在损失的风险。《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形:( 1 )未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;( 2 )未及时足额支付劳动报酬的;( 3 )未依法为劳动者缴纳社会保险费的;( 4 )用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;( 5 )因用人单位原因致使劳动合同无效的;( 6 )法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该条同时规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。《劳动合同法》第四十六条规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。可见,劳动者解约风险主要表现在三个方面:( 1 )用人单位社会责任形象损失;( 2 )向劳动者支付经济补偿金;( 3 )劳动者随时或者立即解除劳动合同后给用人单位生产经营管理秩序造成的影响。由于存在劳动者解约风险,因此对用人单位劳动关系管理工作提出了更高、更细化的要求。
   职员聂某向公司书面申请休年假 10 天未获批准,但聂某仍休了 10 天假。假期满后公司通知他已被除名,理由是公司有“员工旷工满 10 日即予以除名”的明文规定。聂某没有征得公司同意即休假,按旷工论处,给予除名。
  这是一起比较典型的用人单位规章制度侵害劳动者合法权益的案件。《企业职工奖惩条例》(国发 [1982]59 号)第十八条规定:“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天,企业有权予以除名。”该公司制订旷工满 10 天即予以除名的规定显然违反上述规定,因而是无效的,据此做出的对员工的处理决定也是无效的。聂某有两种选择,一是申请撤销除名决定,恢复劳动关系;二是申请解除劳动关系,要求公司支付经济补偿金。而公司不仅要承担社会责任形象损失风险,还要承担潜在的支付经济补偿金的经济风险。
(公司 企业 A档案)来源:网络
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