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齐鲁律师王青

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追讨工程欠款应搞清十个概念  

2013-03-15 19:42:32|  分类: 建设工程 |  标签: |举报 |字号 订阅

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追讨工程欠款应搞清十个概念(2013-03-15 15:44:47)
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原文地址:追讨工程欠款应搞清十个概念作者:万朝发

工程欠款问题一直是我国建设工程领域的一大痼疾。对于已经发生的工程欠款,承包人要充分利用各种途径和渠道解决问题。其中最重要的莫过于用法律手段来维护自己的权益。但在打官司之前,当事人要把握以下十个概念:

1、发包人

发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。

2、转包人

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称转包是指:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为:建筑施工单位以营利为目的,将承包的工程转包给其他施工单位,不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。根据以上规定,转包人是指从事工程转包的一方当事人。在实践中,转包的表现形式主要有以下几种:一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包;三是总承包人违反分包合同约定,将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的;四是分包单位违反分包规定,将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。

3、违法分包人

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”根据该条规定,违法分包人是指从事了上述违法分包行为的一方当事人。

4、总承包人

一般地,对于大型施工项目,建设单位将建设项目发包给具有法定资质的施工单位,该施工单位按照合同约定或者违反合同约定,将该施工项目中的部分内容分包给具有相应资质或者不具备相应资质的单位或者个人施工。从建设单位获得建设项目的施工单位即为总承包人。他的一项或者多项分包行为或许合法、或许违法。

5、施工人与实际施工人

《合同法》中的“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。而实际施工人就是我们通常所指的“实际干活的人”。对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》把“实际施工人”表述为:实际参加建设工程施工的无效合同的承包人,如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。实践中,工程欠款主要发生在实际施工人与违法分包人或转包人中,以及违法分包人、转包人与发包人之间。

6、挂靠

何谓挂靠,通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书,但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”,并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资;被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签订总承包施工合同及办理相关手续,虽然收取管理费但不对施工项目实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,不承担工程工期、质量、安全及经济责任;挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏,挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力;挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。我国《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规均明令禁止挂靠行为,以此种方式所签订的建设工程合同是无效的。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条又规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

7、优先受偿权

建设工程优先受偿权,是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。合同法第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时规定了建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在承包人享有优先受偿权的6个月的期限内,即使银行等债权人享有该工程的抵押权和其他债权,但承包人仍可依据司法解释就工程价款优先于银行和其他债权人的抵押权和债权进行受偿;建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

8、竣工日期

竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。合同中约定的竣工日期是指发包人和承包人在协议书中约定的承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。实际竣工日期是指承包人全面、适当履行了施工承包合同时的日期。由于竣工日期的确定直接涉及到发包人和承包人的利益,因此,实践中对于工程竣工日期的争议就时有发生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

9、被告人

法律法规有明确的承包规定,但在建筑市场上层层转包、违法分包的现象仍普遍存在。尽管这些违法分包合同从法律来说是无效的,但法律规定在建设工程经竣工验收合格的情况下,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。因此,在诉讼时应如何选择被告尤为重要。因此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼; 第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

10、黑白合同

黑白合同,是指合同当事人出于某种利益考虑,对同一合同标的物签订的价款或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,称为“白合同”;而另一份仅由双方当事人持有,称为“黑合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

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