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齐鲁律师王青

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《建设工程专项法律实务》阅读笔记  

2013-03-31 19:38:58|  分类: 建设工程 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 《建设工程专项法律实务》阅读笔记

赫少华 律师

阅读周吉高律师的《建设工程专项法律事务》,内容翔实,溢美之词,不多言;零星记录些法规及稍作粗糙性整理,堆砌些平时未加注意的知识,供学习所用。

依据《合同法》第269条第2款,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,而施工合同又分为建筑合同和安装合同。

房地产建设工程的发包一般有直接发包和招标发包两种方式。

一.共同承包

建筑法》第27条,大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个或两个以上的承包单位联合共同承包。为了防止通过联合承包的方式超越资质等级承包工程,建筑法特别规定,两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。注意。若是两个以上单位共同投资组成一个法人实体,由该法人实体承包工程项目、与发包方订立承包合同,则属于该法人实体的单独承包,不是联合共同承包。

二.分包时应当注意几个问题:

《建筑法》第29条第1款、《合同法》第272条第3款均规定建设工程的主题结构的施工必须由承包人自行完成;《建筑法》第29条第2款、《合同法》第272条第2款特别规定,承包人要将自己承包的部分工作交由第三人完成的,应当获得发包人的同意,同时该第三人与承包人就其完成的工作成果向发包人承担连带责任;《建筑法》第29条第3款、《合同法》第272条第3款规定,分包单位不能在获得分包工程后进行再分包。

建设工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但应取得建设单位的同意。因此,分包时须注意,取得建设单位的同意是分包的法定条件。

实践中,常见的因违反法律规定而归于无效的分包行为有:

1. 未经建设单位即发包方同意而分包的。有下列情形之一,应认定分包已经取得发包方同意:总包单位在投标文件中已明确声明中标后准备分包的项目,且该声明未被拒绝而经合法程序中标的;建设单位与总包单位在总包合同中已约定许可分包的;履行承包合同中,建设单位认可总包单位分包的。

2. 将全部施工工程项目肢解后进行分包的(实质为转包,另可参见《建筑安装工程总分包实施办法》第18条)

3. 将工程建设项目(或单项、单位工程)的主要部分或者将群体工程中超过半数以上的单位工程分包的。【《建筑安装工程总分包实施办法》规定:总包单位必须自行完成建设项目(或单项、单位工程)的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程,其非主要部分或专业性较强的工程可分包给资质条件符合该工程技术要求的施工企业。】

4. 将工程分包给无证施工队伍或者不符合资质等级要求的施工队的。

5. 分包商将承包的依法不能再分包的工程再分包的。

三.关于工期

完工日期是指完成工程施工的日期,竣工日期是指工程完成施工并且通过竣工验收的日期或者竣工验收通过的情况下承包人提交竣工验收报告的日期。工期里面是指竣工日期,因为与验收有关。从实际履行角度,实际竣工日期是指实际完工并且通过竣工验收的日期或者在验收通过的情况下提交竣工验收报告的日期。

工期延误是工期顺延的必要条件之一,只有工期发生延误,才有可能申请工期顺延长。

(一)影响工期的因素常见的有:

其一,施工许可证;(司法实践中,一般以实际施工开始日为开工日期而不是以施工许可证发放日为开工日期;问题是,无施工许可证可以开始施工吗?)

其二,拖欠工程款;拖欠工程款并导致工程停工或减缓施工,则工期可以顺延,但须证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之间的因果关系。

其三,设计变更;设计变更是不是导致工期顺延,取决于涉及变更是不是导致工期延误、是不是在关键线路上、有无因果关系。(图纸延误、增加工程量)亦如此。

(二)工期顺延的证明标准:

第一,举证证明导致工期延误的事项;

第二,实际延误的天数;

第三,导致工期延误的事项和工期实际延误的天数具有因果关系即延误事项确实是发生在关键线路上。(为了完工,有多条线路的工作需要去做,其中一条线路上任何工作的延误都会造成工期的延误,此线路为关键线路)

四.工程签证

工程签证,是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程中及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、长损失等内容所达成一致意见的补充协议。

(一)工程签证的构成要件:

(1) 签证主体须是施工单位和建设单位双方当事人,只有一方当事人签字不是签证;

(2) 双方当事人须对行使签证权利的人员进行必要的授权,缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力;

(3) 签证内容须涉及工期顺延和//或费用的变化、工程量变化等内容;

(4) 签证双方须就涉及工期顺延和//或费用的变化等内容协商一致,通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准,等等。若发包人签署意见为情况属实,则充其量只能作为费用与工期索赔的证据材料,而并非真正意义上的签证。

(二)工程签证的法律特征:

首先,具有补充协议的性质,是双方协议一致的结果,是双方法律行为;

其次,其法律后果是基于双方意思表示的内容而发生;

再次,工程签证涉及的利益已经确定或在履行后确定,可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据,可分两种情况讨论:

(1)对于签证时签证事项已经发生或者履行完毕的签证,可以直接作为计算工程价款的依据;

(2)对于签证时尚未发生或者未履行完毕的签证,必须与签证履行资料结合在一起,才能作为计算工程价款的依据。

最后,就国内工程而言,工程签证是施工过程中的例行工作,签证前的有关书面或口头证据的取得、保管、书面化显得并不重要,因签证已明确了相关内容。

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