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蔡达标案二审辩护词  

2014-10-18 09:34:34|  分类: 社会生活新闻、轶 |  标签: |举报 |字号 订阅

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蔡达标案二审辩护词

 (2014-10-15 22:57:37)
标签: 

真功夫

 

蔡达标

  【按:这是一份值得你耐心看完的辩护词,如果你没有足够耐心,那最好也看看最后一个部分。】

    审判长、审判员:

我们(北京市问天律师事务所周泽律师、山东成思律师事务所李金星律师),受上诉人蔡达标亲属委托,由所在律师事务所指派,并经上诉人蔡达标同意,担任其二审辩护人。

作为蔡达标的辩护人,我们对本案的基本辩护观点是:一审判决认定蔡达标的多起犯罪事实中,通过科普达公司挪用资金800万元,完全可不按犯罪处理;其余一审判决认定蔡达标的犯罪,均不能成立;本案源于真功夫餐饮管理有限公司(下称“真功夫公司”)两个股东之间对公司管理权、控制权的争夺,侦查人员在侦查工作中的种种违法表现,让我们有理由怀疑,司法机关违法介入真功夫公司两大股东蔡达标与潘宇海争夺公司管理权和控制权的经济纠纷,帮助潘宇海一方争夺真功夫公司管理权和控制权。(对此,我们已向有关部门提出了控告。)

实际上,像本案这样可能涉及公司董事长损害公司利益的行为,是完全可以根据《公司法》第一百五十条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”的规定,通过民事手段解决的。让人遗憾的是,由于司法机关的不当介入,导致本来就存在纷争的真功夫两个大股东蔡达标与潘宇海之间陷入了更多、更大的纷争,形成了更尖锐的对立和矛盾,将来事态将如何发展,还很难逆料!也许,到将来某一天,我们才会发现,司法机关对蔡达标与潘宇海纷争的介入,是犯了一个多大的错误!

就具体“犯罪”指控而言,被一审判决认定为职务侵占和挪用资金犯罪涉及的多笔款项,均系从广州真功夫快餐连锁管理有限公司(下称“广州真功夫”)及深圳真功夫餐饮管理有限公司(下称“深圳真功夫”)转出,这是一个客观事实。这些资金都是根据具体的合同转出的。因此,判断这些款项的转出是否合法,是否构成犯罪,需要考查:决策者对签订合同及转款的真实意思究竟是什么?签订合同及转款的目的是否具有正当性?签订相关合同及转款的行为,是行为人基于非法目的实施的违法犯罪行为,还是为了实现某个正当目的而合理规避财务制度的合法行为?

下面,辩护人将结合在卷证据及庭审查明的事实,全面阐述我们的辩护意见。

第一部分:对职务侵占罪的辩护

根据蔡达标的辩解及在卷证据可证实的事实,一审判决认定蔡达标犯职务侵占罪涉及的三宗事实分为两类:从金培中心走帐的500万元,与从姜玲好及蕾诺公司走帐的295万元,属于一类情形;从思远公司走帐的720万元,属于另一类情形。

 一、从金培中心走帐的500万元,与从姜玲好及蕾诺公司走帐的295万元,蔡达标供述是自己为公司支付了费用不能在公司正常报销,而通过虚构合同,以公司支付合同价款的形式,通过其他公司提现报销的费用。原审判决认定蔡达标构成职务侵占犯罪,未能排除上诉人蔡达标正当报销费用的合理怀疑。

(一)、关于500万元的问题

从广州真功夫转入金培中心提现给蔡达标的500万元,蔡达标在侦查阶段出于对办案人员的抵触,没有供述有关情况。在一审庭审中,蔡达标辩称, “洪人刚提出别的公司都是用成立一家公司,通过走帐平公关费用,所以成立广州天河金培咨询中心没有实际的业务,就是为了走帐。”“处理一些没有发票的公共关系业务”,套现的工作是“安排洪人刚去做的,洪人刚有可能叫李跃义去做,李跃义曾经问过我这些套现的钱是怎么回事,我说不用管,只要按照洪人刚的意思做就行了”,“这些钱都放在我个人帐户上,都用在公共关系方面或平掉我之前垫付的300多万元的公关费用”。公关费用是给中间人的,“比较好的门店有一二十万元,再好一点的门点有上百万元的公关费用,公关费用是给中间人”,之前个人垫付300多万元的公关费用“没有收据,这些公关费用不好报销,我作为大股东,自己是老板,这些事除了我去处理外其他人都不好处理的”。(详见一审庭审笔录)

在一审及二审庭审中,蔡达标都提到就从金培中心走帐500万元的问题,有让洪人刚知会公司董事。

丁伟琴一审庭审中供述和辩解:“因为公司一直在进行旧门店的重组工作,有些门店的租金开不了发票,给财务带来困难,洪人刚有询问京商首信的意见,他们说可以设立一家(金培中心)这样的机构”。“重组小组开会的时候有提过这样一个方案,洪人刚有和蔡达标请示过设立这个公司走发票,蔡达标也同意了。”成立金培中心“是洪人刚咨询了外部机构之后向蔡达标提议的”。“听说过”真功夫在全国各地开办门店的选址的过程中要一些公关费用,这些费用“不能都进行正规报销,与广州天河金培商务咨询中心设立是有关系的,就是为了走帐”。(详见一审庭审笔录)

洪人刚在一审庭审中也有辩解: 真功夫公司在全国设立门店的选址上是有要求,在选定要开办门店的过程中,“会”发生公关费用和中介费用。 “有些费用是无法报销的”。(详见一审庭审笔录)

侦查阶段,丁伟琴、洪人刚的供述,也有提到成立金培中心走帐处理无法报销的费用。

在一审期间,蔡达标的辩护人还收集到蔡达标从个人帐户汇款给公司高管翟伟和孙勇的两份汇款凭证,证实蔡达标曾于2008630日从个人帐户找款50万元给公司副总裁翟伟,打款60万元给公司副总裁孙勇。(见一审卷第十一卷)。这证明蔡达标管理真功夫公司期间,除通过丁伟琴管理的总裁备用金由丁伟琴帐户给公司高管发放帐外薪酬(一审已查证属实)外,还有从自己个人帐户给有关高管发放薪酬。这样的费用,当然是应该由公司给予报销的。

丁伟琴、洪人刚关于成立金培中心用于走帐处理费用的供述,以及真功夫公司开办门店过程中发生的一些公关费用不能正常进行报销的供述,与蔡达标关于从金培中心走帐的500万元“都用在公共关系方面或平掉我之前垫付的300多万元的公关费用”,是能够印证的。而蔡达标个人为公司支付公关费用及高管薪酬,相应费用因为无法正常报销,通过从金培中心走帐予以冲抵,是完全合理的。故一审判决将该500万元认定为职务侵占,未能排除蔡达标确实为公司支付了相关费用而通过虚构合同从金培中心走帐的方式进行报销的合理怀疑。

(二)、关于295万元的问题

蔡达标在一审及二审庭审中均辩称,自己为了应对公司遭遇的“排骨门”事件支付了95万元,用于请客、送礼;为了解决白马店续约危机,花费了200万元,将白马店抢回来。被控职务侵占的295万元,是让财务想办法报销的自己为公司支付的真实发生的公关费用。

蔡达标在一审庭审中供述,2010年大概67月份,其参与处理“排骨门”公关事件,花费了95万元用请客、吃饭,送小礼品。有部分礼品是他让李跃义在香港帮他买的,比如虫草、燕窝之类的,还有一部分是他自己在国内买的礼品及请别人吃饭,没有发票。他有出示清单让财务想办法报销。200万元是2009年发生的,当时白马批发市场分店的合同到期,从公司离职的总经理易正伟自己做一个餐厅,想挖这个店,所以要花代价把店抢回来。这家店的开发副总孙勇和洪人刚也知道这笔钱的开支,也知道他垫支这笔钱。200万元中介费不能从公司的帐户正常走帐,这是行业的规矩,很多的批发市场、火车站、机场很多的中介公司都是做这些生意,要见老板,提出多少中介费用就帮你拿下来;不能从公司正常走帐是“因为没有发票”。 (见一审卷四2012127日庭审笔录)

丁伟琴在侦查机关的供述(丁伟琴卷B卷201219日的笔录和2012119日的笔录),及一审庭审中的供述(一审卷四2012127日的庭审笔录)中,均证实,蔡达标有参与“排骨门”事件的处理,及有跟进白马店续约危机的处理,并让她与洪人刚想办法报销相关费用。“有一笔95万元大概是在2009年年底左右(蔡达标)和我、洪人刚、赖伟丰提过,他说有一些外部的公关交际费用,没有取得发票报销,要从公司走冲帐”。“要报销他的交际费用,财务副总裁洪人刚也同意了,具体经办人安排我和赖伟丰去做”。2010年初蔡达标叫她和洪人刚到他办公室说他办理公司业务时花销了一些应酬费用,当时他还拿了一些清单给她们看,蔡达标让洪人刚和丁伟琴想办法报销,一直没办理。2010年底,蔡达标又提出尽快把200万元的费用报销,因为这200万元是交际费用,蔡让丁伟琴去找赖伟丰处理这件事……200万元蔡达标“说是外部的交际费”,和他们三人“都有说,大家都知道”。

  洪人刚在一审庭审中供述(一审卷四2012127日庭审笔录P1315):295万元涉及的两笔钱,“有一笔200万元我有印象,丁伟琴和我说是老板用于公司的公关费用,要我签字,我就签了”,“95万元的我没有印象”。排骨门事件中,蔡达标有无自己垫钱“我不知道”;蔡达标“肯定关心(排骨门事件),这是公司的大事”,“我们和蔡达标汇报,蔡达标肯定有介入,至于他在外部有无介入我就不清楚,但我可以肯定蔡达标非常重视这件事”;白马店约续的事蔡达标很关注,有直接介入这件事,他说他在外面有运作,但具体怎么运作我不清楚。

李跃义在侦查阶段及一审、二审庭审中的供述,均可证实,其有“为蔡达标到香港买虫草、燕窝礼品”。

蔡达标的供述,与丁伟琴、洪人刚、李跃义的供述及辩解,相互印证,证实蔡达标确实参与处理了“排骨门”事件和白马店续租危机,确实有可能为公司支付了相应的公关费用和中介费用295万元。一审判决将该295万元认定为职务侵占犯罪,并未排除蔡达标确实为公司支付了相应公关费和中介费而通过虚构合同转款报销为公司支出费用的合理怀疑,定罪证据明显不足。

针对蔡达标对前述500万元和295万元职务侵占问题的辩解,一审判决以上诉人蔡达标对该500万元资金“不能说明为公司垫付巨额公关费用的准确事由、去向,无法提供证据证实其为公司利益实际支出该笔费用”,将该500万元认定为蔡达标职务侵占犯罪;对有垫付公关费“准确事由”的295万元,则以参与处理“排骨门”和“白马店”事件的真功夫其他职员均不能证实蔡达标垫付公关费用,蔡达标也“无法提供凭证证实其因‘排骨门’和‘白马店 ’事件为公司利益垫付巨额公关费用,也不能说明其实际支付费用的准确时间、地点、人物、款项去向等细节”,将该295万元认定为职务侵占犯罪。一审法院的判决逻辑,实际上是被告人说不清楚或不愿意说,就认定有罪。这实际上是对蔡达标进行有罪推定。一审判决将该两笔资金认定为职务侵占款额,完全忽视了相应行业的特殊性,以及蔡达标为公司垫付公关费的极大可能性,没有排除蔡达标确实可能为公司垫付巨额公关费而不能取得发票而需要通过虚构合同的方式进行报销的合理怀疑。而一审法院要求蔡达标说明实际支付费用的准确时间、地点、人物、款项去向等细节,无异于让其陷于害人害已的境地,这完全是强人所难!

实际上,通过虚构合同的方式,利用其他公司走账,报销合理支出而无发票的费用,在真功夫一直就存在。在卷证据可以证实,真功夫公司支出的总裁备用金,就是通过虚构与俊才公司的人才服务合同的方式由俊才公司提供发票,进行处理的。

二、从思远公司走帐的720万元,系思远公司转让营运系统源代码及为真功夫开发选址决策系统、筹建系统和网络规划系统的合同价款(其中购买源代码的350万元,合同已履行完毕,另370万元思远具备履行条件,且已作履行准备);而蔡达标并未将该720万元占为已有,且没有证据证明其对370万元的问题知情。认定蔡达标犯职务侵占定罪,证据不足。

(一)、350万元为购买思远系统源代码合同价款,并非职务侵占犯罪赃款。

   1、思远公司为真功夫公司开发的真功夫营运管理系统源代码确实已经转让给真功夫公司。源代码交易这一事实已经得到了交易双方经办人员王磊、梁军、蔡亮标等人的确认,并有客观的书证和物证证实。

   2、买断思远源代码是真功夫公司的实际需要。

真功夫公司IT总监王磊2011317日接受侦查人员调查的两份询问笔录证实,思远公司在与真功夫公司的合作过程中,要价比同类公司高出许多,为此,蔡达标也很不满意,所以决定一次性买断思远的POS系统和MIS系统使用权,这样真功夫再开新店就不用再向思远公司付费。当时蔡亮标不同意,但真功夫已经决定引入NEWPOS系统和索亚系统,所以思远公司也没有办法。之所以在决定引入NEWPOS系统和索亚系统还要买断思远系统,是考虑NEWPOS系统不稳定,当时还有退出中国的意向,而索亚系统规模较小,未对其有绝对信心。当时实际还需要使用思远系统,对更换系统期间能否使用思远的系统有担忧。而王磊在之后的证词中,虽然不知什么原因改变了第一次和第二次证词中一些说法,但其证词仍然证实,早在2009年初,其就曾提议过买断思远源代码。

3、             转让的源代码具有其价值。

    首先,在卷证据显示,真功夫使用营运系统软件时,每家店平均支付的许可费大约家1.3万元,每年再支付约960元的固定维护年费。买断源代码后,真功夫使用思远营运系统未再向思远付费。

   其次,思远公司为真功夫开发的真功夫营运系统软件,作为一种具有知识产权属性的产品,其无形资产的价值存在,无庸置疑。

   尽管作为真功夫IT总监的王磊在其一份证词中有过思远源代码不值350万元的说法,但350万元的价格是交易双方协商的结果,而且思远营运系统源代码值多少钱,并不取决于王磊个人的判断,而取决于交易决策者的判断和决定。值得注意的是,作为真功夫IT总监的王磊早在2009年初就提议过买断思远源代码,并且在其最初的两份证词中,均证实思远营运系统是值350万元的,购买思源营运系统是必要的;后来其证词为何发生变化值得探究。

    4、没有证据证实,该350万元是由蔡达标占有和使用,且就算思远公司老板蔡亮标将该350万元提现给蔡达标使用,也是完全合法的。

在卷证据证实,蔡达标并未将从真功夫转入思远的该350万元占为已有。实际上该350万元作为思远向真功夫转让营运系统源代码的合同价款,自该钱款从真功夫转入思远公司后,思远公司即取得了对350万元的合法处理权。无论思远公司将款项借给他人,或者通过别的不规范的途径套现,那是思远公司行使物权的一种权利体现。

(二)、370万元是思远公司为真功夫公司开发选址决策系统、筹建系统及制定网络规划的合同对价;在卷证据难以证实,真功夫与思远公司签订该三份合同的真实意思是为了非法占有真功夫的资金,更不能证明签订该三份合同及支付相应款项是蔡达标的职务侵占行为。

1、真功夫公司确有开发选址决策系统、筹建系统及网络规划的需要。真功夫公司与思远公司签订三份合同并向思远公司汇款370万元,有真实交易的意思。

对于真功夫公司与思远公司签订合同价款为370万元的《真功夫选址决策系统开发合同》、《真功夫筹建系统开发合同》、《真功夫网络规划合同》的三份合同;真功夫公司在思远公司并未交付三份合同所约定软件和规划书的情况下,出具验收文件,支付合同价款,真功夫公司IT总监王磊是关键证人。王磊不是本案被告人,其证词应该相对客观。

王磊在2011317日接受侦查人员调查的询问笔录证实,其到真功夫之前就职于百胜餐饮集团中国事业部(即肯德基)的IT部门,“当时肯德基就有一套非常好的选址决策系统,我到了真功夫的IT部后,我就想把选址决策系统再做起来”,于是就有了这份合约(即真功夫选址决策系统开发合同)。“当时还同思远签订过筹建跟踪系统的合约书,由思远公司为真功夫开发筹建跟踪系统”。

王磊的证词后来不知什么原因发生了较大变化,多次推测性地说是蔡达标“想划钱给思远公司”,称其自己也承认在业务上“没有接触”的老板蔡达标“指示洪人刚,然后洪人刚叫我去办这件事”。王磊2011414日向侦查机关出具的《关于一些情况的说明》仍然证明了真功夫公司与思远公司签订的三份合同是真实的交易。在该说明中,王磊称,“洪总在20108月或者9月说需要打钱给思远公司问我有什么IT项目可做,我问大概多少钱的项目?洪人刚说大概360万元左右吧。我说年度计划中有三个IT大项目可以做,随后我准备了这几个需求发给了蔡亮标,370万的总价在20109月和10月间和洪总讨论过,洪总觉得370万元是说得过去的,我也和蔡亮标沟通过电话和QQ沟通过,最后形成了三个合同给工程采购处理,后来工程采购发起付款需要系统验收单,我就先写了系统验收单让付款流程完整。”

蔡亮标在侦查阶段的多份供述,虽然承认370万元项下的三份合同,未实际履行,但已进行履行准备。在一审、二审庭审中,均辩称三份合同项下的项目为真实交易,其听网络规划已经完成。其辩护人也为此提交相应证据。

2、被告人蔡达标、蔡亮标和洪人刚的供述,不能否证370万元项下合同真实交易的存在。

对三份合同的签订及付款问题,蔡达标始终稳定地辩称,其并不知情。

蔡亮标在侦查机关接受过多次询问、讯问,做过十多份笔录,其中只有2011412日及71日的讯问笔录提到370万元及之前的350万元是蔡达标让其帮助转款,并让其与王磊联系。然而,蔡达标在一审及二审中,对此说法,均予以否认。蔡亮标本人也在一审及二审中均推翻该两份讯问笔录中的说法,称是侦查人员当时以对其取保候审并告诉他这样说对蔡达标没有影响进行骗供的结果。而这两份笔录中及做这两份笔录的同日蔡亮标所写的两份亲笔供述中,蔡亮标均表达了强烈的取保候审愿望,蔡亮标所称被以取保骗供的说法,具有极大的可信度。而蔡亮标的供述关于350万元和370万元是“通过四份合同虚构转给蔡达标使用的”的内容,与相应钱款的流向,也完全不符,其供述的虚假性,显而易见。

对于350万元,洪人刚的供述称,蔡达标说需要用些钱,让其安排一个理由从公司转些钱,其交待IT部的王磊具体去操作,称老板要用钱,让王磊和思远公司联系下,看以什么名目把钱转到思远公司;对于370万元,洪人刚供述称,蔡达标要求用400万元左右资金,提出走思远的账,他便去找王磊操作。洪人刚的供述,与蔡亮标的供述、蔡达标的供述,均不能印证,也与王磊的供述不能印证。而在本案所有被告人中,洪人刚是唯一从被带到公安局接受调查(第一份讯问笔录时间为2011318530分至1155分),就开始指证蔡达标“犯罪”的,而洪人刚也是唯一从侦查阶段到审查起诉,以至一审阶段,都没有被收监的(一审判决之后,才被收监)。这其中是否存在什么交易,与蔡达标存在利益冲突的洪人刚供述的真实性,都足以让人产生合理怀疑。而且,就是洪人刚不利蔡达标的供述中,洪也说到让王磊要让蔡亮标的思远公司做出点系统来,不能白从公司拿钱。而这,实际上正是真功夫对思远公司履行合同的要求。由此也可以证实交易的真实性。

3、真功夫公司与思远公司签订的三份合同,存在被实际履行的可能性。

首先,签订三份合同之前,真功夫公司IT总监王磊向思远公司提供了三份合同的技术部分的技术参数,且是真实的技术参数要求,而思远公司亦接受了这些技术参数要求,并签订了真实技术参数的合同。这可以说明在签订该合同时,除为了提前收支370万元外,双方都达成了一个应该履行合同的意向。

其次,思远公司有筹备开发的事实。蔡亮标的一审辩护人提供了一份思远公司的书证,是思远公司2009123日的会议记录电子版,证明思远公司与真功夫确实就三个合同标的进行过磋商,思远公司也初步确定了开发计划;蔡亮标表述已经委托他人制作了网络规划方面的意见书。蔡亮标的一审辩护人已从蔡亮标邮件中提取相关文件,作为证据提交一审法院。

再次,合同尚未履行存在时间上的原因。庭审查明,三份合同采取了倒签的方式,其实际签署日为201010月。从签署日至案发之日,仅仅过了四个多月。蔡亮标如不被羁押、思远不关闭,三份合同的全面履行,是完全可以期待的。

最后,在庭审中,洪人刚证实,其曾经明确要求思远公司做出软件。各方都认为,如果该合同实际履行了,思远公司交付了三个软件,双方不必再另行签署软件开发合同,真功夫也不必再另行支付软件开发费用。这说明了三份合同具有可履行性。

    4、真功夫公司在思远没有交付有关项目的情况下,出具验收手续,由思远公司提前收取合同款项,不影响双方合同的继续履行。

蔡亮标供述称,思远公司提前支取370万元的原因是自己急于用钱,并非与蔡达标商量非法侵占真功夫财物。在卷证据证实,在真功夫370万元到账前(170万在20101112日到账、200万在20101115日到账),思远公司已于20101019日将20万元转入蔡亮标参与投资的协成科技公司,并在370万元到账后,又将300万元借给协成公司。这也佐证了蔡亮标所述其确实是急需用钱。

在长期的合作伙伴思远公司急需用钱的情况下,真功夫公司提前向思远公司支付合同款,符合情理。真功夫公司支付合同款后,有权要求思远公司切实履行合同,为真功夫开发三个系统。如果思远公司不开发,或不能开发,真功夫公司有权要求返还提前支付的合同款。

有证据证实,与真功夫签订合同并获取合同款后,思远公司确实进行履行合同的准备,并找张剑豪帮助完成了网络规划方案。如果思远公司最终不能履行合同,或不能完全履行合同,真功夫公司完全有权要求其返还提前收取的合同款。

5、蔡达标没有占有370万元,不符合职务侵占罪的客观要件。

蔡亮标陈述,其投资的协成科技公司向思远公司借300万元,得到了协成科技公司财务经理黄传满的印证。黄传满在2011811日的《询问笔录》明确表示,协成科技向思远公司借了300万元用于周转,并偿还了120万元,尚欠180万元,而这些资金是用于购买纸浆生产。有关资金的走向,已证实蔡达标没有占有该370万元资金。

第二部分:对挪用资金罪的辩护

一审判决认定为挪用资金犯罪的两项事实,性质完全不同。下面,辩护人先对广州真功夫和深圳真功夫以预付款方式转入逸晋公司的1000万元发表辩护意见,再对广州真功夫和深圳真功夫转入科普达公司的800万元发表辩护意见。

    一、广州真功夫和深圳真功夫以“预付款”名义转入逸晋公司的1000万元,是真功夫公司在与逸晋公司长期存在装修工程合同关系,需要向逸晋公司支付工程款的情况下,支付给逸晋公司的,其中7334971.41元已冲抵工程款,未冲抵部分可以进一步冲抵或退还,完全符合预付款的性质,而故非挪用资金犯罪。

20099月广州真功夫、深圳真功夫以预付款名义合计转入逸晋公司500万元;20101月广州真功夫、深圳真功夫以预付款名义,合计转入逸晋公司500万元。201011月、12月真功夫以逸晋装修工程款冲抵73334971.41元。这是本案一审判决认定的基本事实,也是检辩双方都没有争议的事实。

真功夫与逸晋公司之间长期存在装修工程合同关系,真功夫需要根据逸晋公司完成装修工程的实际情况,持续向逸晋公司支付工程款,也是检察机关及所谓“被害单位”与被告人及逸晋公司均没有争议的事实。

有争议的是,真功夫向逸晋公司转入两个500万元之时,真功夫公司是否欠逸晋公司钱以及欠逸晋公司多少钱。真功夫出具的情况说明称,广州真功夫、深圳真功夫向逸晋公司转入两个500万元之时,真功夫公司并没有欠逸晋公司那么多钱。而逸晋公司在诉讼期间,经过审核,认为真功夫欠逸晋公司的工程款数额,远远高于当时真功夫公司以预付款名义支付给逸晋公司的钱款金额。

对真功夫欠逸晋公司多少钱这样有争议的问题,实际上是需要双方通过民事手段去解决的问题,也是应该由双方通过民事手段去解决的问题。司法机关作为刑事犯罪处理,是完全错误的。

在卷证据可以证实,真功夫向逸晋公司转入第一个500万元时,真功夫确实欠逸晋公司的工程款,蔡达标确实给洪人刚打过招呼,要求把欠逸晋公司的钱给付了。蔡达标的供述、洪人刚的供述、李跃义的供述,均可以证实,真功夫与逸晋公司之间,长期存在装修工程合同关系,真功夫公司长期拖欠逸晋公司工程款,结算不及时。该500万元无疑具有真功夫向逸晋公司支付工程款的性质。因为双方没有正式结算,真功夫公司以“预付款”名义支付,不仅是财务做账的需要,而且也是支付款项的实际性质;至于该500万元预付款付出时,财务凭证所列对应工程项目是否存在,完全是真功夫内部职能部门在财务处理上的事,与逸晋公司及李跃义、蔡达标都没有关系。

真功夫将该500万元转入逸晋公司时,蔡达标确实需要用钱;该500万元确实也在从真功夫转入逸晋公司之后,由李跃义提现给蔡达标使用了。这也只能说明蔡达标想用钱而让真功夫支付逸晋公司工程款,然后向李跃义借钱。蔡的行为,也只是积极促成真功夫履行债务,而后向真功夫的债权人借钱,而不是挪用真功夫的资金。

对于第二个500万元,蔡达标辩称并不知情,也未使用相应资金;李跃义辩称,其因为过年资金紧张向洪人刚申请解决工程款的,钱的申请和使用都没有请示过蔡达标。反映该500万元流向的财务凭证,也证实,蔡达标既没有占有,也没有使用该500万元。虽然该500万元以“预付款”名义转入逸晋公司时,真功夫究竟欠逸晋公司多少钱,目前真功夫与逸晋公司之间还存在争议,但在双方长期存在装修合同关系的情况下,真功夫公司为解决逸晋公司的困难,根据逸晋公司的请求,以预付款名义,先行向逸晋公司支付一定费用,而后根据合同履行情况进行结算,并不违法,更不可能构成犯罪。

认定真功夫转入逸晋公司的两个500万元的性质,需要回归商业交易的基本常识。在商业交易中,合同一方向另一方支付预付款,是很常见的事。根据百度百科对“预付款”词条的解释,预付款是一种支付手段,其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款的作用在于帮助对方解决资金上的困难,使之更有条件适当履行合同,具有支援性。预付款的数额没有任何限制;收受预付款一方违约,只须返还所收款项。给付预付款是履行主债的行为。预付款在合同正常履行的情况下,成为价款的一部分,在合同没有得到履行的情况下,预付款都要原数返回。——这样的常识告诉我们,真功夫以预付款名义转给与其长期存在装修工程合同关系的逸晋公司两个500万元,并在双方合同的履行中用以冲销工程款,显然是完全正常的。

一审判决以“逸晋公司与真功夫公司之间真实工程的结算问题,属另一法律关系”,将真功夫以预付款名义付给逸晋公司的1000万元认定为挪用资金犯罪,无异于说,债务人付给债权人的钱,即使实际充抵了债务,也不能认定为履行债务!真是荒唐之极!!

二、真功夫公司转入科普达的800万元虽属挪用资金,但挪用时间较短,且案发前已归还,未对真功夫公司利益造成实际损害;而蔡达标作为真功夫大股东和公司董事长,对公司资金的挪用,有别于普通公司企业人员对公司资金的挪用,不宜以犯罪处理。如给公司造成损失,可根据公司法的规定赔偿损失,

2009927日广州真功夫转入科普达380万元,20101229日科普达将该款项退还;2009927日深圳真功夫转入科普达420万元,20101229日科普达将该款项返还。这是一审判决认定的基本事实。对此,检、辩双方均无异议。

上诉人蔡达标也承认该800万元系挪用资金。对此,蔡达标在一审庭审中供述称:“那段时间我需要用钱,洪人刚去我家里,我说需要几百万元周转,洪人刚说帮我出主意,他说从公司作为预付款调出来给东莞市科普达厨具制作品有限公司,用完马上还回来就没有事,我就同意了,后来因为没有人提醒我,我一时忙忘记了这回事,没有及时还上。”(一审卷三庭审笔录P82)二审庭审中,蔡达标也作了同样的供述。有关证人的证词也基本能够印证蔡达标的供述。

从蔡达标的供述来看,其完全是受到他人关于短期挪用公司资金没事的观点影响,而挪用公司资金。挪用资金超过了三个月,仅仅是没人提醒,忽略了及时归还,而不是自己想要长期挪用公司资金。所挪用的资金在案发前即已归还公司。这表明,蔡达标并无挪用资金犯罪的主观恶性,其挪用资金的行为,也没有给真功夫公司造成实际损失。

尤其值得注意的是,蔡达标本人系真功夫公司的董事长和法定代表人,是真功夫公司的大股东,其对公司资金的挪用,与非公司股东的普通公司人员对公司资金的挪用,具有明显的区别。毕竟,公司利益本身也包含了股东的利益;大股东对公司利益的损害,本身是可以通过公司内部的利益分配来进行调整和平衡的。这,完全可以通过民事诉讼的手段而得以实现。公司法第一百五十条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”的规定,也对此作出了明确的指引。

综上,辩护人认为,蔡达标对该800万元资金的挪用,不宜以犯罪论处。

   第三个部分:对本案程序问题的辩护

被一审判决列为“被害单位”的真功夫公司及其两个子公司广州真功夫及深圳真功夫的法定代表人,原本都是蔡达标。而且真功夫公司章程明确规定,公司的董事长暨法定代表人,由蔡达标委派。公司董事会也作出过决议:由蔡达标全权负责“真功夫”品牌的经营管理,潘宇海全权负责真功夫子公司哈大师餐饮有限公司的经营管理。但作为真功夫大股东的潘宇海相当长的一段时间以来,一直在与同为真功夫公司大股东的蔡达标争夺对真功夫公司的管理权和控制权。期间曾发生过潘宇海一方带人冲击真功夫公司、抢夺真功夫公司财务资料、扣押真功夫公司营业款、潘宇海老婆窦效嫘以真功夫公司监事名义对蔡达标进行刑事控告等事件。本案的启动,正是由于窦效嫘的控告。公安机关对窦效嫘的控告曾作出不予立案决定。(蔡达标并不知情。)之后,真功夫股东之间为解决两个大股东因股权对等形成的公司僵局,曾进行协商,并达成包括由蔡达标收购潘宇海部分股权在内的一揽子协议。达成协议后,蔡达标积极履行协议,向潘宇海支付了7520万元股权转让款,而潘宇海却一直未将股权过户给蔡达标。相反,在潘宇海收到蔡达标股权转让款后,作为潘宇海老婆的窦效嫘仍继续举报蔡达标的所谓“犯罪”问题。而对窦效嫘重新进行的控告,广州市公安局迅速进行了立案。在蔡达标等人被立案追诉后,潘宇海一方带人强行接管了真功夫公司,并将蔡达标依照公司章程委派的公司董事长蔡春红赶出公司。最后,潘宇海全面控制真功夫公司,并在未经蔡达标一方同意的情况下,违法将真功夫公司及广州真功夫、深圳真功夫等真功夫子公司的法定代表人由蔡达标变更为潘宇海。之后,蔡达标及其委派的真功夫董事、董事长被彻底摒除在真功夫之外,无法参与真功夫公司的经营管理。

    本案从侦查、审查起诉到审判,都存在大量的违法和不公,分明就是在配合潘宇海一方争夺真功夫公司的管理权和控制权。

一、侦查及审查起诉阶段的办案程序违法

本案在侦查及审查起诉阶段的违法,可以说比比皆是。尤其是侦查阶段。

1、办案人员违法帮助潘宇海接管、控制真功夫公司。有证据证实,侦查人员李超等人在对蔡达标等人进行刑事追诉后,曾配合潘宇海一方接管真功夫公司,到真功夫公司召集真功夫中层干部,要求大家接受潘宇海的领导。

2、办案人员徇私枉法。蔡达标指证,侦查人叫李超在办案中胁迫其答应按照潘宇海的条件处理双方的纷争,并在看守所内打电话给潘宇海,谈股权转让的事;李跃义也在庭审中指证李超多次胁迫其写信劝蔡达标答应潘宇海条件转让股权。

3、诱供同案被告人指证蔡达标。

在庭审中,蔡亮标指证侦查人员以取保候审对其诱供:侦查人员让其按照他们的意思指证蔡达标,让其认签720万元发票钱都是给蔡达标用的(这根本不符合事实),说那样说对蔡达标没有影响;“口供是经过侦查人员诱导的。我被逮捕之后,我和预审警提出要修改口供,他不让我改,还说如果我改口供可能要判十年以上,还说要给我取保,所以我以同样的方式签了口供,也就是说,口供是之前打好的给我签的,认签的书证都不是我个人的本意”。丁在一审庭审中也指证侦查人员诱供:“我在侦查阶段的供述有李超引导在里面,他要我不要提其他的员工,直接就说是蔡达标”。

 4、提审被告人不作笔录或不如实作笔录。对照提讯证显示的提讯时间,辩护人发现,对多位被告人的多次提讯,侦查机关都没有做笔录。而侦查人员在制作笔录时,也存在不如实记录的问题。比如,李跃义在一审庭审中就指证,公安人员对其多次提讯不做笔录,并在讯问笔录中不如实记录,说“科普达公司的事我说是洪人刚打电话给我,公安机关问是洪人刚自愿打电话给你还是蔡达标让你(应为他)打电话给你,我说我不知道,但记录的是蔡达标打电话给我”。

    5、不按照提取书证、物证程序,将很多来源不明的“证据”收集入卷。在卷大量物证、书证只有持有人签名而没有侦查人员、见证人签名;很多真功夫方面的材料,不知是如何进入侦查卷宗的。 这些“证据”因未能在一审判决之前予以补正,被一审判决予以采用,致一审判决程序违法,后果严重。

6、违反规定暗示要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供蔡达标“挪用资金”、“职务侵占”的鉴定意见。鉴定意见实际上根本不应具有对案件性质进行判断的功能,但本案鉴定机构却根据公安机关提供的片面的材料,作出对案进行定性的鉴定意见。

7、对犯罪嫌疑人、被告人待遇不公,公安司法机关有与个别犯罪嫌疑人进行不正当交易之嫌。

本案5名被告人中,洪人刚的待遇是极其特殊的。在其他被告人被拘留的时候,他只是被监视居住;在其他被告人都被逮捕的时候,他只是被取保候审。而根据公安机关侦查、检察院审查起诉认定的“犯罪”事实,洪人刚的“犯罪”行为,要远比蔡亮标、丁伟琴、李跃义多,“责任”要比蔡亮标、丁伟琴、李跃义重。而其他被告人均欲求取保候审而不得。

结合洪人刚的“认罪”及对蔡达标的指证,以及在后来的审判中被法院安排第一个出庭接受调查,检察机关在二审期间还为洪人刚去收集“自首”材料。我们有理由认为,这其中存在某种不可告人的交易!

8、审查起诉阶段,检察机关未收集被告人无罪证据。

在卷证据,没有一份检察机关在审查起诉阶段提审被告人的笔录;对被告人辩解的情况,审查起诉阶段未有任何体现。而据李跃义在一审庭审中的陈述,检察人员根本不听取犯罪嫌疑人的辩解——“公诉人来找我时只给了我10分钟的时间,没有问到我这方面的问题(被逼供签字),我还没有来得及说,她说会第二次来讯问我,但并没有来第二次。”(一审卷四2012920日庭审笔录P24

二、审判程序违法

1、法庭未查明当事人身份,让不适格的当事人及诉讼代理人参与诉讼,对被告人进行控诉。

 在一审期间,真功夫餐饮管理有限公司的法定代表人是蔡达标,一审判决书也认定了这一事实,真功夫公司的诉讼依法应由蔡达标进行,但一审法院却将蔡达标为法定代表人的真功夫公司列为“被害单位”,由并不能代表“被害单位”的“代理人”在法庭上对蔡达标进行控诉。虽然在一审期间广州真功夫及深圳真功夫的法定代表人,已被潘宇海一方变更成了潘宇海,但由与蔡达标争夺真功夫控制权和管理权的潘宇海,将蔡达标送进班房后,自己代表原来由蔡达标代表的子公司对母公司的法定代表人蔡达标进行控诉,显然是滑稽的。

二审当事人的诉讼地位虽然沿袭一审,但在二审中,由未经大股东蔡达标同意,将公司法定代表人非法变更为潘宇海(为此蔡达标一方已向有关部门进行投诉并已提起行政复议和民事诉讼)的真功夫公司,及其子公司广州真功夫和深圳真功夫,作为“被害单位”,在法庭上对蔡达标等被告人进行控诉,完全是不正当的。

相对于代表潘宇海一方利益在法庭上控诉蔡达标的所谓“被害单位”而言,自己委托的真功夫董事长蔡春红被赶出真功夫公司、法定代表人地位被非法改变的蔡达标,才是真正的受害人!

 2、法庭调查先入为主,不按照起诉书指控被告人顺序进行。

一审法院对被告人的审判,不按起诉书指控被告人顺序开展法庭调查,而先调查排在起诉书后面、可能出于某种利益考量而“认罪”的被告人洪人刚。这样由“认罪”的被告人先行陈述所谓的事实,与先由检察机关宣读起诉书对被告人进行指控,毫无二致。法院明显先入为主。对这样的现象,我们在多年的刑事辩护中仅遇到过两次,第一次就是臭名昭著的广西北海案,后来所有的被告人被指控的罪名都被判决不成立。排在最后一位而被安排第一个受审的认罪的、律师作有罪辩护的被告人,最后也被法院判决无罪。

让人遗憾的是,二审也是按照这样的调查顺序进行审理。这样的法庭调查顺序,对那些不认罪的被告人、上诉人来说,是极其不公正的!

3、一审判决对证据和事实的认定,明显不公正。

  一审法院对大量由真功夫提供,连提取人是谁都不知道的“证据”,不加甄别,一一予以采信,作为定案依据;而对被告人一方提供的证据,则一律不予采信。蔡达标的一审辩护人在一审庭审中提交的蔡达标支付公司高管翟伟、孙勇薪酬的书证,一审判决甚至都不予认证。

  4、严重超审限。

 本案20128月就进入一审程序,一审法院却直到20131212日才作出一审判决。

      第四个部分: 对本案的一些思考

我们都没有必要回避,本案是真功夫两个大股东争夺公司管理权和控制权引起的。司法的功能在于定纷止争。对于本案来说,司法机关需要考虑如何正确处理真功夫公司这样的公司股东矛盾,如何破解公司僵局,真正做到定纷止争。

真功夫两大股东蔡达标与潘宇海的矛盾由来已久。在双方矛盾发生后,双方都采取过一些非理性行为。在卷证据证实,潘宇海一方曾有过带人冲击公司、抢夺公司财务资料、扣留公司资金、向公司员工及社会散布蔡达标所谓“包二奶”等隐私信息,等等行为。而蔡达标一方,也有过阻止潘宇海一方行使股东知情权等等行为,甚至像所谓“被害单位”(实际上是代表潘宇海一方利益)的诉讼代理人当庭揭露蔡达标的那样,在双方矛盾激化的时候,蔡达标还有过要“用流氓的手段对付流氓”这样的宣誓。但值得真功夫大股东潘宇海庆幸的是,蔡达标不够流氓;如果他真要足够流氓,今天坐到被告人席上受审的,可能就不是蔡达标了。——在侦查卷B15潘敏峰的一份情况说明证实,代表潘宇海利益的潘敏峰个人帐户上收存的1000多万元真功夫公司的资金,由潘宇海的老婆、真功夫董事窦效嫘个人批准,就由潘宇海负责经营的哈大师餐饮管理有限公司用掉了。而就这笔资金被扣押和挪用的问题,就曾有律师建议蔡达标向公安机关控告,但蔡达标没有这样做,而是通过给其他股东分红的形式,平衡了各方股东的利益。

真功夫公司通过给其他股东分红平衡股东利益的方式,解决潘宇海一方挪用真功夫公司1000多万元资金的问题,应该说是十分明智的。这对本案的处理,无疑具有参考意义。毕竟,1000多万元资金的挪用,从根本上说也只是损害了其他股东的利益。

股东之间的利益之争,其实都是可以通过民事手段解决的。我们注意到,潘宇海先生也对蔡达标提起一系列民事诉讼,包括以被一审判决认定为挪用资金和职务侵占的一些“事实”为起诉内容的关联交易诉讼等。而蔡达标目前也已对真功夫提起了一系列民事诉讼。应该说,以这样的民事诉讼手段去解决股东之间的纷争,是十分明智的。

虽然在庭审中,“被害单位”代理人一再拿所谓的“脱壳计划”,来攻击蔡达标侵害潘宇海一方利益,但实际上,蔡达标只是在真功夫公司陷入僵局的时候,四处寻求解决办法,一家律师事务所向其提供了一套解决问题的方案。因该方案实际上不可行,被蔡达标予以否定。(洪人刚、丁伟琴在庭审中都证实了这一点。)任何损害他人权益的方案,实际上都是行不通的。所谓“被害单位”在庭审中一再拿“脱壳计划”说事,不过是借机抹黑蔡达标而已。

血的经验告诉我们,借重刑事手段解决股东之间的纷争,后患无穷。需知,公司管理秩序的稳定,很大程度上取决于股东之间的团结与合作,如果股东之间发生矛盾,一方股东便借重公权将另一方送进班房,公司股东之间的矛盾必将陷于不可调和的境地,最终必然导致公司管理秩序的混乱及不同股东代表的家族之间的矛盾。最终必然影响社会的和谐和稳定。

试想,如果股东之间的纠纷不是通过民事诉讼解决,而是像社会上很多经济纠纷演化出来的刑事案件那样,不惜利用关系、收买公权介入经济纠纷,在潜规则普遍存在的今天,如果办案机关装着对社会潜规则一无所知,所有符合商业潜规则的行为,都作为犯罪处理,有哪一个企业家是安全的。辩护人不知道,潘宇海先生掌管真功夫的三年多时间里,对真功夫的管理方式,与蔡达标会有什么根本区别。

当然,无论潘宇海是否也会在管理中遵循潜规则办事,把蔡达标送进班房,看起来潘宇海都是安全的。但是,蔡达标不可能被关一辈子。双方的纷争,最终还会有短兵相接的一天。如果到那一天,双方还是没有学会用民事手段平和地解决双方的纷争,也许还会有人被面临蔡达标今天这样的境遇。

蔡达标在二审庭审的最后陈述环节说,希望蔡、潘两家的仇恨不要世代延续下去。我们相信,蔡达标先生的最后陈述,也会对他的“仇家”潘宇海先生有所触动。而要真正消弥蔡、潘两家的仇恨,不仅需要当事人之间的宽容与相互尊重,更需要司法机关拿出解决社会矛盾的智慧。

以上,是我们的辩护意见,希望法庭予以考虑。

    

      上诉人蔡达标的辩护人:

     北京市天律师事务所   周泽律师

     山东成思律师事务所 李金星律师

       2014510

 

 

附《公司法》有关规定

 第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
  (一)挪用公司资金;
  (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
  (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
  (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
  (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
  (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
  (七)擅自披露公司秘密;
  (八)违反对公司忠实义务的其他行为。
  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
  第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
  监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
  他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
  第一百五十三条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

 

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